Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

viernes, 20 de enero de 2017

SENTENCIA CONDENATORIA A STRAWBERRY: ANALISIS

En su momento comenté la sentencia absolutoria a Strawberry en este mismo blog que ha sido revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 que condena al citado como autor de un delito de enaltecimiento y humillación a las víctimas. a la pena de un año de prisión.

El tribunal Supremo recuerda que lo delictivo no es aquello que exceda de los límites de la libertad de expresión sino que la interpretación de lo delictivo ha de ser aún más restringida en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal y a continuación avisa de algún modo de los riesgos que en la interpretación de los tipos penales se corre de dejarse llevar por la construcción del discurso del odio. En este sentido realiza una interesante reflexión al recordar que "el derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia" y recuerda que hay una diferencia entre los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal y la especial protección que se ha querido dar a las víctimas del terrorismo en el artículo 578.

También reflexiona sobre las redes sociales como elementos favorecedores de la difusión de contenido así como de la permamencia del mensaje, como elementos a valorar en el impacto del mensaje sometido a enjuiciamiento penal.

Previamente a realizar una exposición de otros tuits que en otras sentencias del Tribunal Supremo han sido considerados como integrantes del artículo 578 del Código Penal, la sentencia diferencia entre dolo y elemento subjetivo. El dolo supondría tener plena conciencia y voluntad de difundir un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista Y entiende el Tribunal Supremo que no hace falta un elemento subjetivo en el sentido de finalidad de despreciar a las víctimas.

Y en este sentido como han expresado en otras sentencias es suficiente con que el contenido de lo expresado sea objetivamente suficiente para poder provocar el sentimiento de humillación " de lo que se trata es comprobar si las expresiones que se difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo"

No puedo compartir el planteamiento del Tribunal Supremo de que no se pueda exigir el citado elemento subjetivo en el delito de enaltecimiento o de humillación pues estamos hablando de expresión, de comunicación y en la comunicación es esencial el sentido e intención, dicho de otra manera, lo que se quiere comunicar. Máxime cuando estamos hablando de comportamientos realizados en redes sociales, que son mecanismos y sistemas de interrelación de personas, no meros expositores de contenido o expresiones vacias o sin intención.

Entendiendo el Tribunal Supremo que procede la condena valora a la hora de establecer la misma la gravedad de la existencia sic " El hecho de que se trate de unos mensajes difundidos a partir de una cuenta de Twitter con más de 8.000 seguidores, cada uno de ellos potenciales redireccionantes de tales mensajes, descarta la calificación de los hechos como de menor gravedad" es decir que está estableciendo la gravedad por la cantidad de seguidores en tuiter y no por el verdadero alcance (no medido) de los tuits, es decir a cuantas personas llegaron. No comparto en absoluto identificar gravedad con seguidores y menos con "potenciales" retuiteadores pues vendría a ser una situación de peligro en abstracto, es decir sancionamos por un riesgo no por un hecho.

Pero sinceramente he de confesar que no acabo de entender la aplicación que se hace de la pena. El delito del 578 y otros fueron objeto de reforma en 2015 agravandose cuando se usa internet. Los tuits son anteriores a esa reforma con lo cual la nueva normativa solo puede aplicarse en caso de ser más beneficiosa que no lo es.

Así antes el delito del 578 era sancionado con pena de prisión de uno a dos años y ahora de uno a tres años y ademàs con multa. Para el caso de ser usado interne en su mitad superior lo que sería una pena de un año y seis meses y un día a tres años.

Es condenado a un año y sin multa con lo que evidentemente se aplica la normativa anterior, pero entonces no entiendo la referencia que se realiza a la no aplicación del artículo 579.bis.4 que es un delito no existente antes de la citada reforma.

Cuestiones juridicas aparte, viene bien la disquisición jurídica para recordar que actualmente, expresiones similares efectuada en una red social llevarían a una condena de 18 meses a 36 meses de prisión y multa. Y que si el Tribunal Supremo mantiene ese criterio en relación con los seguidores, tener muchos seguidores te puede llevar a una pena más grave que si tienes pocos. 



domingo, 8 de enero de 2017

LAS ENTRADAS MAS VISITADAS EN 2016

A continuación recojo el listado de las entradas más visitadas durante el año pasado de las escritas en 2016. El número de entradas escritas ha sido equivalente al de los años anteriores en una frecuencia que parece estable y consolidada. Atender tres blogs y otras publicaciones es lo que tiene.

Veamos cuales han sido las entradas más visitadas:


2. ¿En qué casos puede un padre o una madre acceder al facekook de un menor? Esta ha sido la segunda entrada más visitada

3. El programa de la jornada sobre ciberdelitos que organicé para el Colegio de Abogados de Zaragoza


5. Un análisis del delito de sexting


Como se observa, salvo la relacionada con la agravante por conocimiento de artes marciales el resto tienen como elemento común el tratarse de delitos o materias relacionados con internet, objeto esencial de este blog y también del interés de los lectores, por lo que durante que el año que viene me ceñiré especialmente sobre esta temática, amén de volver a proponer al Colegio de Abogados de Zaragoza una segunda jornada sobre ciberdelitos.

miércoles, 21 de diciembre de 2016

LA ATENUANTE DE REPARACION DEL DAÑO

La atenuante de reparación del daño se recoge en el artículo 21.5 del Código Penal.

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La incorporación de esta atenuante al catálogo del artículo 21 tiene tazones de política criminal dirigida a dar protección a la víctima pues con su existencia se favorece el abono de la responsabilidad civil ex delicto y por tanto la reparación privada y posterior a la realización del delito. 

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2014 precisa los elementos de la atenuante. Por un lado uno temporal pues la reparación ha de ser antes de la fecha de celebración del juicio aunque es bastante habitual que se produzca en el mismo instante previo al juicio oral se aporte en este justificante del mismo por lo que el Tribunal Supremo abre la posibilidad en estos casos a la aplicación de la atenuante analógica pues lo que interesa es la reparación.

Respecto al modo de reparar puede ser variado, la citada sentencia expresa "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante". 

La sentencia precisa que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. Igualmente aclara que la aplicación de esta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS 1168/2005, de 29 de noviembre ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad, y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado".

Es decir, para su aplicación no es necesario que se produzca una reparación íntegra con el pago total de la responsabilidad civil, sino que se atenderán a las circunstancias personales del sujeto. La aplicación de la atenuante muy cualificada debe quedar por tanto para supuestos de elevada indemnización o de un notable esfuerzo reparador por las mencionadas circunstancias.

sábado, 10 de diciembre de 2016

PRISION PROVISIONAL Y ROLES EN COAUTORIA

¿Aplicamos roles de género en la autoría criminal? Estos días tiene relevancia mediática el caso de los padres de Nadia, una niña con una enfermedad rara cuyo caso se hace mediático al aparecer sus padres, especialmente el padre como un sufrido progenitor que renuncia a la curación de su enfermedad para destinar todo su capital a encontrar una solución médica a la enfermedad de la niña. Unas cuantas noticias, como digo se hace mediático y se recauda una importantísima cantidad de dinero. Se destapa el pastel por el cual no hay tales tratamientos y según parece los padres han convertido la enfermedad de su hija en una manera de vivir (muy bien) con casi un millón de euros de fondos recaudados.

Este blog tiene temática penal, así que nos centraremos en el auto de prisión que se ha conocido hoy. He leido el mismo y lo he tuiteado para recoger pareceres. Mi lectura se iniciaba con sorpresa pues no es habitual en delitos de estafa que se acuerde la prisión provisional. Y es que debemos recordar que cuando hablamos de prisión provisional su adopción ha de ser excepcional y se han de cumplir una serie de requisitos para que se pueda adoptar y que se recogen en el artículo 503 de la ley de enjuiciamiento criminal y en particular en el apartado 3º que podemos resumir en existencia de riesgo de fuga, alteración o destrucción de pruebas o atentar contra bienes jurídicos de la víctima.

Así el auto de la carga que efectua en explicaciones sobre la investigación con notable utilización de argumentos pasa a ser mucho más escueto a la hora de motivar la decisión estricta de por qué se entiende que se cumplen estos requisitos para centrarse esencialmente en la existencia de elementos que inducen a pensar que existe un plan de fuga y por tanto que se debe utilizar la prisión provisional para garantizar la presencia del investigado (el padre) en el acto del juicio. Y digo del investigado porque sorprendentemente (para mi) sólo se acuerda la del padre y no la de la madre.

En el propio auto se viene a expresar que existen indicios de participación delictiva en la madre al no ser creíble que no supiera lo que está haciendo el padre. Es más, es que entiendo que de ser ciertos los hechos la madre es cooperadora necesaria pues los hechos delictivos nunca habrían podido cometerse sin su anuencia o consentimiento. Existiendo por tanto esta situación de coautoría y hablando el propio auto de la existencia de un plan de fuga familiar "parece ser que intentaría organizar de forma organizada con su mujer la huída de la familia", me pregunto ¿por qué no se acuerda la prisión de la madre?

Ciertamente no encuentro explicación técnica alguna a que durante todo el auto aparezca la madre como partícipe, que además se lucra al igual que su esposo y teniendo claro el juez que había un plan de huida de la familia (madre incluida) exista una solución diferenciada y por tanto discriminatoria, más allá de atribuir al uno una mayor conducta criminal por el hecho de ¿ser hombre?

¿no estariamos por tanto ante una resolución "machista"? 

¿Y tú, que opinas?

viernes, 4 de noviembre de 2016

DIRECTIVA 2016/1919 SOBRE ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA EN PROCESOS PENALES

En el ámbito del derecho penal se han dictado en los últimos años una serie de directivas de armonización que podemos entender dirigidas a que haya unos mínimos de normalización e identidad en los diferentes procesos penales de los países integrantes de la UE. De este modo la lectura de la citada directiva nos indica que el contenido de la misma ya esta recogido en la legislación nacional.

Dos cuestiones me suscitan interés y veo diferencias con la normativa actual y sobre todo la práctica actual.

En primer lugar se expresa que los estados promoverán que los letrados tengan la formación adecuada. Esta obligación estatal podemos recogerla en el sentido de que se obligue a los estados en que formen adecuadamente a los letrados integrantes del turno de oficio dado que el verbo "promover" ha de entenderse activamente y no meramente como una obligación de controlar el cumplimiento de esta obligación por otros. Es decir, que no me vale la interpretación de que sean los propios letrados (o los colegios de abogados) los obligados a costearse tal formación. Todo incremento de calidad y formación es positivo.

La segunda cuestión que en mi opinión obligará a un cambio normativo es que se establece un derecho del ciudadano a cambiar de abogado de oficio. La directiva es genérica pues expresa "cuando así lo justifiquen las circunstancias específicas" con lo que deberá regularse bien en que supuestos cabe este cambio no siendo un derecho por tanto absoluto. Pero es una circunstancia novedosa que no recoge la normativa de justicia gratuita actual.

jueves, 8 de septiembre de 2016

FORMACION SOBRE MENORES Y SMARTPHONES

He diseñado una formación sobre  conflictos relacionados con menores y smartphones y otros dispositivos en el entorno escolar, tanto para formadores como para los propios menores. Pongo aquí el programa adaptable a la situación de cada centro y la forma de contacto.

OBJETIVOS. Dirigido a profesores, educadores y formadores, así como a alumnos. Conocer los aspectos básicos y esenciales de la privacidad para dotarse de recursos prácticos en el desarrollo profesional en la materia y cómo resolver incidencias con adolescentes y jóvenes que se den en el día a día en los centros educativos. 

DURACION: 1 hora o variable (programación según necesidades formativas específicas)

CONTENIDO ASPECTOS BASICOS DE PRIVACIDAD 

Conocer estos aspectos nos permitirá tener la respuesta adecuada ante las situaciones puntuales que se encuentre un profesor, educador, formador y alumnos

 - Diferenciación entre el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad de las telecomunicaciones 

- Concepto básico de los datos personales, protección de los mismos. Breve aproximación a los metadatos.

- Los smartphones. ¿Qué contenido es susceptible de protección? ¿qué no podemos hacer con los mismos?

-¿Cuándo podemos acceder al contenido de un smartphone u otro dispositivo ajeno? 

COMPORTAMIENTOS DE RIESGO EN RELACION A LOS SMARTPHONES Y LA PRIVACIDAD 

- Principales acciones indebidas con smartphones. En especial grabación de imagen y sonido y difusión de la misma. 

- Principales acciones de jóvenes a las que prestar atención y que justificarían una intervención. Ciberdelitos. 

- Principios básicos y prácticos de actuación en una intervención

ANALISIS PRACTICO DE LAS SITUACIONES MAS HABITUALES 

- Intervención de smartphones o dispositivos. 

- Grabaciones 

- Intervención ante conflictos. 



Contacto: alfredoherranzasin@gmail.com

martes, 19 de julio de 2016

SENTENCIA ABSOLUTORIA A CESAR STRAWBERRY POR ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO

César Strawberry artista de relevancia como cantante de Def con Dos fue procesado y acusado como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo por diferentes tuits publicados a lo largo de varios meses tras una operación de la Guardia Civi (Operación Araña)l. Celebrado el juicio el mismo ha sido absuelto y en la presente entrada voy a realizar algunos comentarios sobre la sentencia que puedes leer aquí.

Sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo en redes sociales escribí esta entrada en el blog cuya lectura aconsejo para poder entender qué tipo de conductas se entienden incluidas en el delito y ayer mismo en una cena con otros abogados salió este tema entre otros, en cuya conversación manifesté mi preocupación por el exceso de investigaciones y encausamientos de este tipo de conductas, así como mi preocupación como jurista por la extensión punitiva y lo inconcreto de algunos tipos penales (la redacción de los artículos del código penal al respecto) de algunos delitos como por ejemplo los llamados delitos de odio.

Como explico en esa entrada no es que se condene por tuits aislados sino que las sentencias de la Audiencia Nacional (recientemente tuvimos el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto) han condenado conductas donde el autor realiza una pluralidad de diversos comentarios habitualmente muy explícitos de alabanza de organizaciones terroristas o de concretos actos de los mismos (como el atentado a Carrero Blanco). El caso Strawberry parece presentar diferencias aunque también similitudes.

El déficit de muchas de las sentencias existentes es que son sentencias de conformidad, siendo pocas las que no lo son y obligan a una mayor argumentación y precisión de discurso del Tribunal. La sentencia del caso Strawberry es también interesante por justificar una absolución y aporta algunas cuestiones de interés que ya intuíamos de algún modo. Antes de entrar en los comentarios indicar que la defensa (aparte de alguna cuestión previa de carácter procesal) se sustentó esencialmente sobre defender que los comentarios efectuados via tuiter no tenían intención de enaltecimiento, que el acusado había manifestado públicamente en otras ocasiones su rechazo explicito al actuar de ETA y dando explicaciones (unas más creíbles que otras) sobre lo que querían realmente expresar cada uno de los tuits por los que se le acusaba enmarcandolos en un contexto de expresiones irónicas que es el contexto habitual de expresión de Strawberry.

Algunas conclusiones que podemos sacar de esta sentencia:

* que como indica el tribunal Supremo en su reciente sentencia de 17 de julio se debe efectuar un análisis preciso de los comentarios efectuados encuadrandolos en el contexto y otras circunstancias concomitantes para poder determinar la interpretación y sentido exacto e intención de la expresión para poder objetivar si el mismo es delicitivo o no delictivo. Añado por tanto que no se debe automatizar que una determinada expresión es directamente delicitiva. Esto cobra especial importancia en redes sociales dado que la manera y forma de expresión varía de unas y otras, siendo un claro ejemplo de ello la red social Twitter donde existe una limitación de 140 caracteres que naturalmente puede ayudar a que un mismo texto sea interpretado de manera muy distinta según el lector de que se trate.

* Que el humor negro no justifica por sí mismo la inexistencia de humillación a las víctimas (conducta perseguida por el delito) pero puede haber comentarios de humor negro que no supongan una humillación a las víctimas.

* Que no es necesario que se realicen varios mensajes para que se pueda condenar por delito de enaltecimiento o de humillación a las víctimas, bastando o siendo suficiente uno solo. Si bien analizar el contenido de los comentarios en el contexto y en relación con otros mensajes o comentarios efectuados por quien se vea acusado puede  ayudar a  determinar el sentido de los mismos.


Mi opinión personal como jurista que ha estudiado estos temas es que los tuits por los que César Strawberry se veía acusado perfectamente podían haber sustentado una sentencia condenatoria y que por tuits y comentarios muy similares hay quien se ha visto condenado siendo la sentencia benevolente en aplicar el principio de in dubio pro reo dando una justificación a muchos comentarios a los que perfectamente podían haber dado otra que justificara la condena por enaltecimiento o humillación a las víctimas. Dicho lo cual, lo preocupante en sí no es la absolución sino la existencia de condenas por comentarios que pueden ser zafios, groseros, de muy mal gusto y que ponen en evidencia que el autor de los mismos es un sujeto miserable o despreciable; pero que estamos hablando de un sistema penal y de la posibilidad de muy importantes condenas debiendo tener presente siempre el principio de ultima ratio del derecho penal, es decir, que solo deben perseguirse conductas de gravedad teniendo cada vez una mayor preocupación personal en el sentido de pensar que se persigue de manera excesiva los comentarios groseros, generandose una sensación que poco ayuda a combatir lo que se viene a denominar el discurso del odio entendiendo el sistema penal como una herramienta para castigar a quien no piensa como uno, algo que también se ha visto (reitero que es mi opinión personal) en la polémica sobre comentarios vertidos en redes sociales tras la muerte del torero Victor Barrio.