Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

martes, 19 de julio de 2016

SENTENCIA ABSOLUTORIA A CESAR STRAWBERRY POR ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO

César Strawberry artista de relevancia como cantante de Def con Dos fue procesado y acusado como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo por diferentes tuits publicados a lo largo de varios meses tras una operación de la Guardia Civi (Operación Araña)l. Celebrado el juicio el mismo ha sido absuelto y en la presente entrada voy a realizar algunos comentarios sobre la sentencia que puedes leer aquí.

Sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo en redes sociales escribí esta entrada en el blog cuya lectura aconsejo para poder entender qué tipo de conductas se entienden incluidas en el delito y ayer mismo en una cena con otros abogados salió este tema entre otros, en cuya conversación manifesté mi preocupación por el exceso de investigaciones y encausamientos de este tipo de conductas, así como mi preocupación como jurista por la extensión punitiva y lo inconcreto de algunos tipos penales (la redacción de los artículos del código penal al respecto) de algunos delitos como por ejemplo los llamados delitos de odio.

Como explico en esa entrada no es que se condene por tuits aislados sino que las sentencias de la Audiencia Nacional (recientemente tuvimos el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto) han condenado conductas donde el autor realiza una pluralidad de diversos comentarios habitualmente muy explícitos de alabanza de organizaciones terroristas o de concretos actos de los mismos (como el atentado a Carrero Blanco). El caso Strawberry parece presentar diferencias aunque también similitudes.

El déficit de muchas de las sentencias existentes es que son sentencias de conformidad, siendo pocas las que no lo son y obligan a una mayor argumentación y precisión de discurso del Tribunal. La sentencia del caso Strawberry es también interesante por justificar una absolución y aporta algunas cuestiones de interés que ya intuíamos de algún modo. Antes de entrar en los comentarios indicar que la defensa (aparte de alguna cuestión previa de carácter procesal) se sustentó esencialmente sobre defender que los comentarios efectuados via tuiter no tenían intención de enaltecimiento, que el acusado había manifestado públicamente en otras ocasiones su rechazo explicito al actuar de ETA y dando explicaciones (unas más creíbles que otras) sobre lo que querían realmente expresar cada uno de los tuits por los que se le acusaba enmarcandolos en un contexto de expresiones irónicas que es el contexto habitual de expresión de Strawberry.

Algunas conclusiones que podemos sacar de esta sentencia:

* que como indica el tribunal Supremo en su reciente sentencia de 17 de julio se debe efectuar un análisis preciso de los comentarios efectuados encuadrandolos en el contexto y otras circunstancias concomitantes para poder determinar la interpretación y sentido exacto e intención de la expresión para poder objetivar si el mismo es delicitivo o no delictivo. Añado por tanto que no se debe automatizar que una determinada expresión es directamente delicitiva. Esto cobra especial importancia en redes sociales dado que la manera y forma de expresión varía de unas y otras, siendo un claro ejemplo de ello la red social Twitter donde existe una limitación de 140 caracteres que naturalmente puede ayudar a que un mismo texto sea interpretado de manera muy distinta según el lector de que se trate.

* Que el humor negro no justifica por sí mismo la inexistencia de humillación a las víctimas (conducta perseguida por el delito) pero puede haber comentarios de humor negro que no supongan una humillación a las víctimas.

* Que no es necesario que se realicen varios mensajes para que se pueda condenar por delito de enaltecimiento o de humillación a las víctimas, bastando o siendo suficiente uno solo. Si bien analizar el contenido de los comentarios en el contexto y en relación con otros mensajes o comentarios efectuados por quien se vea acusado puede  ayudar a  determinar el sentido de los mismos.


Mi opinión personal como jurista que ha estudiado estos temas es que los tuits por los que César Strawberry se veía acusado perfectamente podían haber sustentado una sentencia condenatoria y que por tuits y comentarios muy similares hay quien se ha visto condenado siendo la sentencia benevolente en aplicar el principio de in dubio pro reo dando una justificación a muchos comentarios a los que perfectamente podían haber dado otra que justificara la condena por enaltecimiento o humillación a las víctimas. Dicho lo cual, lo preocupante en sí no es la absolución sino la existencia de condenas por comentarios que pueden ser zafios, groseros, de muy mal gusto y que ponen en evidencia que el autor de los mismos es un sujeto miserable o despreciable; pero que estamos hablando de un sistema penal y de la posibilidad de muy importantes condenas debiendo tener presente siempre el principio de ultima ratio del derecho penal, es decir, que solo deben perseguirse conductas de gravedad teniendo cada vez una mayor preocupación personal en el sentido de pensar que se persigue de manera excesiva los comentarios groseros, generandose una sensación que poco ayuda a combatir lo que se viene a denominar el discurso del odio entendiendo el sistema penal como una herramienta para castigar a quien no piensa como uno, algo que también se ha visto (reitero que es mi opinión personal) en la polémica sobre comentarios vertidos en redes sociales tras la muerte del torero Victor Barrio.

lunes, 11 de julio de 2016

EXPULSION PENAL DE EXTRANJEROS Y PRINCIPIO ACUSATORIO

En su momento escribí en este blog sobre la expulsión penal de extranjeros tras la reforma introducida en el código penal y sobre esta cuestión trató uno de los talleres del encuentro nacional de abogados de extranjería y asilo en Burgos al que asistí. Precisamente el taller tuvo que interrumpirse cuando llegabamos a la cuestión esencial cual era la del principio acusatorio en la petición del ministerio fiscal de la aplicación de la expulsión, sin que acabara de afrontarse debidamente.

Esta semana en el recomendable blog del fiscal Frago en ocasiones veo reos se comentaba una sentencia del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio en la expulsión de extranjeros sentencia de 3 de junio de 2016. Hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona posterior a la entrada en vigor de la reforma (1 de julio 2015) en que se enjuician hechos cometidos con anterioridad a la misma.

El Tribunal Supremo recuerda en su sentencia que conforme al artículo 96 del Código Penal la expulsión de extranjeros es una medida de seguridad.

Importante es que el Tribunal Supremo aplica la ley en vigor en el momento de comisión de los hechos, lo cual habremos de tener en cuenta en los asuntos en que intervengamos como abogados pues probablemente sea más beneficioso para el reo dado el endurecimiento que se ha producido en la reforma de 2015. Y así dice en esta sentencia

" El Tribunal sentenciador ha aplicado retroactivamente una norma que sin entrar a afirmar que sea más beneficiosa o no para el condenado, es claro que en todo caso debe ser la persona concernida quien sea oída al respecto"

Y respecto al principio acusatorio recoge (estima el motivo de casación) que " no puede imponer una medida de seguridad, prevista en la Ley, pero con excepciones a su imposición obligatoria, por lo que su adopción por el Tribunal de oficio rompe la homogeneidad entre la acusación y la sentencia y la falta de congruencia entre la pena pedida y la respuesta el Tribunal que además de la pena, acuerda una medida de seguridad de expulsión que puede tener una relevancia constitucional por sus consecuencias, y que en todo caso sobre no cumplir los requisitos y presupuestos legales para su adopción constituye una vulneración del principio acusatorio causante de indefensión para la recurrente"

A pesar de que esta sentencia no aplica la nueva redacción del artículo 89 y que en el mismo se puede defender un práctico automatismo de la expulsión al hablar de que excepcionalmente no cabrá cuando haya arraigo o se considera que solo cabe expulsión de la unión europea en concretos supuestos ya reiterados por el TJUE, debemos mantener que rige el principio acusatorio también en la actualidad y que no podrá darse expulsión si no es pedida por el fiscal.


lunes, 30 de mayo de 2016

GROOMING: CONCURSO CON LOS ABUSOS A MENORES

El delito de grooming sanciona la realización de actos de acercamiento a menores con el objeto de cometer acciones de los delitos de abusos sexuales o relacionados con el material pornográfico, dos tipos de conductas que son dos delitos de por sí. De este modo nos encontramos con la penalización por un lado del acercamiento y por el otro de la ejecución de los actos. ¿Pero qué ocurriría si se realizan los actos del grooming y luego posteriormente el delito de abusos o de obtención de material pornográfico? La interpretación más clara indicaría la sanción por los dos delitos desde el moomento en que el delito de grooming indica literalmente "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos" . Sin embargo, ara el Tribunal Supremo no hay un concurso medial que actualmente se ve especialmente agravado en la imposición de la pena (sobre el concurso medial la circular de la fiscalía 4/15) es decir que no se penaría el grooming.

Así la sentencia de 10 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo que se ha hecho conocida por validar en determinados supuestos el acceso de los padres a las cuentas de redes sociales de sus hijos, también deja clara la postura sobre esta cuestión.

"Estamos ante dos conductas que tutelan un mismo bien jurídico. Esa constatación ya proporciona un claro indicador de exclusión del concurso de delitos. La precisión legal -cláusula concursal- que invoca el Ministerio Fiscal es argumento de peso pero no es rotundamente concluyente. Permite otra lectura más armónica con la implícita prohibición constitucional del bis in idem ( art. 25 CE ), plasmada hoy en textos internacionales de directa aplicación. Tal cláusula obligaría a tomar en consideración otras tipicidades cometidas, bien para imponer las respectivas penalidades (si cabe el concurso de delitos: v.gr., amenazas,...), bien para desplazar a esta (si estamos ante un concurso de normas). En este supuesto concreto esto último es lo que sucede. Los abusos o agresión sexual consecuencia del acercamiento y aproximación obtenidos por los medios tipificados en el art. 183 bis absorben a éste. El delito del art. 183 bis (actual 183 ter) es un delito de riesgo que quedará absorbido cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente: es un caso de progresión delictiva.

Así lo declaró la STS 527/2015, de 22 de septiembre : el delito de lesión subsume al de peligro. Y es que como dijo la STS 97/2015, de 24 de febrero , estamos ante un tipo de peligro en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años, no requiere por lo tanto un contacto físico entre agresor y agredido... ·

Para el Tribunal Supremo, si bien la expresión contenida en el tipo legal "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos"  conduciría desde una aproximación meramente literal al criterio contrario, es decir, a sancionar por los dos delitos, lo cierto es que tal solución conduciría a vulnerar el principio non bis in idem.

miércoles, 11 de mayo de 2016

GROOMING: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL DE MENORES EN INTERNET

Aunque anteriormente el grooming se sancionaba en el 183.bis su redacción actualizada tras la reforma del Código Penal es el 183.ter, un delito dirigido a proteger a los menores de 16 años de determinadas conductas que pueden atentar contra su libertad sexual mediante la utilización de internet o de medios tecnológicos.

Artículo 183 ter.
1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

En el artículo 183 nos encontramos con la penalización de actos de carácter sexual con menores de dieciseis años y en el 189 la elaboración y difusión de material pornográfico, especialmente pornografía infantil

En el primer párrafo del presente delito se sanciona:

* utilizar internet u otros medios para contactar con un menor de 16 años

* que dicho contacto se materialice en una proposición para concertar un encuentro con el fin de cometer un delito del 183 o 189

* que se realicen actos materiales tendentes al citado acercamiento

En este caso, se sancionan conductas realizadas por internet que vayan dirigidas a la comisión de los citados delitos del 183 y 189, sin necesidad de que se practiquen dado que es un delito de medio y si se practicaran se sancionaría la conducta del 183 y 189. Nuestros tribunales han indicado que no se trata de un delito independiente y si se realizara la conducta del 183 y 189 no llevaría añadido una sanción penal por el presente delito de haberse dado el contacto a través de internet y otros medios telemáticos.



Respecto al segundo párrafo se sanciona lo que se conoce como grooming el contacto con un menor con el objetivo de conseguir imágenes de este en actitudes o comportamientos sexuales. La redacción del tipo no exige que el grooming consiga su objetivo bastando:

* realización de un contacto con el menor mediante internet, teléfono u otro medio telemático

* realizar actos tendentes a embaucarle para que mande material con contenido sexual

Cabe la misma consideración en relación al párrafo anterior, pues en el caso de que se consiga el objetivo y la obtención de material pornográfico la conducta entrará en el ámbito del artículo 189 y no cabrá sanción por este delito de medio.


domingo, 8 de mayo de 2016

EL DELITO DE SEXTING

Hasta la reforma del código penal en el año 2015 existía una notable dificultad para perseguir este tipo de conductas lo cual ha desaparecido con la introducción del nuevo párrafo 7 del artículo 197 que dice:

"7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa."



¿Que es el sexting? El sexting es el envío mediante dispositivos móviles o de otro tipo de imágenes y vídeos con contenido sexual. Esto facilita supuestos de extorsión de los cuales ya he hablado en este blog así como el mero hecho de que se difundan con el propósito de hacer daño a las personas cuyas imágenes aparecen en los mismos.

A pesar de lo que mucha gente pensaba esta conducta, salvo cuando había extorsión no era delito hasta la última reforma y si lo que había era extorsión lo delictivo era la extorsión en sí y no la difusión dado que el artículo 197 sobre el delito de la revelación de secretos consideraba delictivo el acceso a material sin el consentimiento del usuario, Con lo que cuando el envío de este tipo de imágenes y el acceso a las mismas se había efectuado con consentimiento, su posesión y uso en sí no era delictivo. Y así la sentencia entre otras de la audiencia provincial de Granada de 18 de septiembre de 2014

Deesde esa reforma el tipo es claro aunque la redacción es manifiestamente mejorable y nos indica que la difusión de este material sin autorización de la persona afectada será delito. ¿pero de qué material estamos hablando? de aquel que menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. Es decir, que no exclusivamente será delito la difusión de material con contenido sexual aunque claramente el sexual entrará dentro de este concepto sancionable.

miércoles, 4 de mayo de 2016

JORNADA SOBRE DELITOS EN INTERNET Y REDES SOCIALES

He organizado para el Colegio de Abogados de Zaragoza una jornada sobre ciberdelitos, delitos cometidos por medio de internet, sistemas de mensajería instantánea, redes sociales, etc. Puedo decir que (salvo yo) los ponentes son auténticos "primeras espadas" de la materia. El diseño posibilita la participación de los asistentes y la intervención de los mismos. Así mismo combinará aspectos de carácter teórico entendidos como los mínimos conocimientos especializados en la materia con todos aquellos otros aspectos prácticos relativos a las investigaciones policiales, judiciales, etc.

No es algo dirigido en exclusiva a abogados siendo de interés para otras profesiones relacionadas con la materia: informáticos, ciberseguridad, compliance officer, etc.

Aquí os dejo el programa. La manera de inscribirse dirigiendose al propio colegio de abogados de Zaragoza o mediante mail a formacion@reicaz.es




JORNADA SOBRE DELITOS E INTERNET

27 DE MAYO DE 2016

COLEGIO DE ABOGADOS DE ZARAGOZA

CIBERDELITOS. DELITOS EN LAS REDES SOCIALES. INVESTIGACION POLICIAL DE DELITOS EN INTERNET. NUEVAS CUESTIONES PROCESALES TRAS LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. ESTRATEGIAS COMO ABOGADOS EN LA DEFENSA DE DELITOS COMETIDOS A TRAVES DE INTERNET O POR OTROS MEDIOS TECNOLOGICOS




Jornada diseñada para que en la misma se puedan aprender conocimientos y herramientas practicas sobre los delitos realizados a traves de internet, whatasapp y las redes sociales como facebook. Explicaciones sobre las novedades legislativas y jurisprudenciales. Con mucho tiempo para la participación y preguntas de los asistentes.

Sabremos cómo investiga la policía, como podemos actuar como abogados de la defensa o si somos acusación particular. Cómo puede un juzgado prácticar diligencias probatorias.



10:00 - 10:30 recepción y presentación             

10:30 - 11: 30 CIBERDELITO. Concepto. Características. Cuestiones esenciales sobre el ciber delito y el ciber crimen. 

Andreu van den Eynde 40 minutos. Abogado digital. Profesor asociado derecho penal en la Universidad de Barcelona. Profesor de delitos informáticos en el Máster de Derecho Digital del IL3-UB. Profesor de delitos informáticos en el Máster de Abogacía Digital de la Universidad de Salamanca. . Certificado Europeo de ciberdelito y Prueba Electrónica. @eyndePenal


11:30 - 12:00 pausa

12: 00 - 13:30 DELITOS Y REDES SOCIALES delitos específicos: acoso, delitos de odio, etc. Acciones prácticas como abogado.

Alfredo Herranz Asin 40 minutos. Abogado digital. Profesor de tecnología aplicada en el master universitario de acceso a la abogacía de la Universidad de Zaragoza y REICAZ. @alfherranz

Blog sobre derecho penal y nuevas tecnologías: http://penal-tic.blogspot.com.es/

16:30 - 17:15 EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS JUZGADOS Aspectos doctrinales de la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal. Novedades de procedimiento

Roberto Ferrer 20 minutos. Abogado digital. Presidente de la sección de nuevas tecnologías. Profesor asociado de derecho procesal penal de la facultad de derecho de Zaragoza.

17:30 – 19:00 CIBERDELITO Y ELEMENTO TECNOLOGICO EN LA INVESTIGACION POLICIAL E INSTRUCCION JUDICIAL. Explicación práctica de investigación y como actuar como abogados

Silvia Barrera 30 minutos. Inspectora de la Unidad de Investigación Tecnológica de la Policia Nacional. Jefa de la sección forense @sbarrera0

Escritora habitual en tecnoexplora 

David Maeztu 30 minutos abogado digital. Especialista en prueba digital.


20: 00 Afterwork y Networking: sitio por determinar



INSCRIPCION: tramitaciones@ reicaz.es (número de asistentes mínimo de 30 inscritos)

Precio:             40 euros colegiados REICAZ

            90 euros no colegiados REICAZ


martes, 3 de mayo de 2016

LA EXPULSION DE EXTRANJEROS POR SUSTITUCION DE PENA DE PRISION

El actual artículo 89 del Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, con la posibilidad de que exista un cumplimiento parcial de las mismas que no evitará la citada expulsión. La anterior redacción del código penal establecía esta expulsión para los extranjeros no residentes legalmente pero la redacción actual no efectúa esa distinción ni siquiera para el caso de aquellos ciudadanos de la unión o lo que veníamos a denominar en régimen comunitario.

Se preveen excepciones para la aplicación de esta expulsión en el párrafo cuarto:

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:
a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

Generará especiales problemas el primer párrafo de este apartado pues serán los tribunales los que deberán determinar qué circunstancias de arraigo, personales y del hecho suponen que la expulsión sea desproporcionada, lo que nos sume en estos momentos en un campo de incertidumbre jurídica. Podríamos pensar en que serán supuestos similares los que actualmente se venían a considerar por los juzgados de lo contencioso administrativo como hechos que impedían la renovación de las autorizaciones de residencia por existencia de antecedentes penales, pero ciertamente no es el mismo supuesto una renovación y una expulsión (aunque podamos verle analogías) y no son los mismos órdenes jurisdiccionales.

Se prevé que si bien cabrá en un trámite posterior con audiencia de las partes lo normal es que el pronunciamiento al respecto de la expulsión se realice en la sentencia por lo que es obligación de los abogados defensores el ir preparados al juicio penal y provistos de la documentación y prueba pertinente para poder pelear también está circunstancia ante una hipotética condena.

No serán sustituidas por expulsión:

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis

Se trata de una excepción lógica, al no caber expulsión por condenas por delitos de trata de seres humanos, tráfico ilegal de mano de obra y favorecer la inmigración irregular pues supondría dejar sin efecto preventivo especial y general al delito si quien los cometiera supiera que no iba a cumplir penas de prisión. No debemos olvidar además que se mantiene la posibilidad de expulsión administrativa por comisión de delito.

Esta entrada ha sido originariamente publicada en mi blog sobre derecho de extranjería en el cual también relaciono esta cuestión con la posibilidad de expulsión por el mismo motivo como sanción administrativa.