Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

jueves, 22 de marzo de 2018

FOTOGRAFIAS EN INSTAGRAM COMO DELITO

Un joven de Jaen fue condenado por un delito contra los sentimientos religiosos por una foto en su instagram. Más allá de la anécdota en cuestión y que exigiría tratamiento en una entrada específica pero en relación al delito contra los sentimientos religiosos, lo importante de esta noticia es que nos pone en primera plana el como las redes sociales (por si no nos quedaba claro ya) son un medio efectivo para cometer un delito.

Así algunos medios de comisión mediante instagram serían:

- con la propia imagen, bien porque contenga un texto que encaje en un tipo delictivo o que la imagen sea ofensiva como el caso anteriormente mencionado

- la imagen si estamos difundiendo una imagen obtenida con consentimiento pero no tenemos consentimiento para su difusión y atenta contra la integridad moral de alguna persona

- Mediante el envio de mensajes

- Si es un medio utilizado para hacer sexting y/o acoso

- Incumplimiento de la obligación de no comunicar, dando likes o interactuando de otra manera con la persona que tiene prohibido comunicar



Como curiosidad, redes sociales como instagram también aparecen en el día a día de los procedimientos judiciales como:

- un sistema para reconocer inicialmente a un sospechoso, aunque como tal no es prueba válida que deberá reproducirse posteriormente en juicio bien en rueda o en el acto de la vista

- como elemento de prueba de que una parte conoce un hecho

- como elemento de prueba dirigido a desacreditar un hecho de una parte, como en un caso de incapacidad temporal y el instagram u otra red social acredita que ha estado realziando conductas no compatibles con tal incapacidad

jueves, 1 de marzo de 2018

CHISTES DE CARRERO BLANCO: SENTENCIA ABSOLUTORIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

En la presente entrada haré un análisis sintético de la sentencia que absuelve a Cassandra Vera como autora de un delito ofensa a las víctimas por chistes a Carrero Blanco. Para otra entrada dejo una reflexión contradictoria con el sentir general y como el hecho de que el Tribunal Supremo haya hecho lo que tenía que hacer, es decir absolver a la acusada, es una mala noticia.

En relación a la sentencia poco podemos desgranar desde el apartado jurídico, analizando el recurso contra la peligrosa sentencia de la Audiencia Nacional (por los motivos que explico en esta otra entrada) acaba absolviendo a la acusada. El recurso de casación tenía dos motivos, el primero el de la presunción de inocencia aunque realmente por lo que parece el enunciado del motivo estuviera mal formulado. La vulneración de la presunción de inocencia se da cuando no se practica prueba y una de los aspectos más preocupantes de este proceso fue el insusitado esfuerzo probatorio que se produjo y que el Tribunal Supremo recuerda en su sentencia. Así numerosos guardias civiles dedicaron su tiempo y recursos a mirar la internet, generar volcado de información, acceso a la galería de fotos del teléfono, rastrear toda la información publicada en twitter desde esa cuenta durante años, incluso acceder a la SIM, cuestiones que en esa otra entrada ya apuntaba que alguna de ellas podía llevar a declarar la nulidad de la prueba por un acceso excesivamente amplio y como tal vulnerador del derecho a la intimidad. Al parecer nada de esto se planteó en el recurso de casación. Una lástima que no se planteara esta cuestión.

Y la segunda parte de la sentencia, la que resuelve el segundo motivo de recurso, se puede resumir en una sola frase de dos palabras "son chistes". Sí, son chistes. El Tribunal Supremo dedica varias páginas de su sentencia a indicar lo obvio. Son chistes. Son chistes viejos y gastados. Repetidos hasta la saciedad. Poco originales. No lo dice el Supremo pero lo digo yo, están tan repetidos que ya no hacen ni gracia.

Y esta es la parte de la sentencia que desautoriza de manera importante a la Audiencia Nacional quien en uno de los planteamientos penales más espantosos que he leído nunca, identificaba chistes con discurso del odio, humillación a las víctimas del terrorismo con burla, identificando cualquier burla que afectara a una víctima del terrorismo con un delito. Acojonaba y mucho, como repito decía ya en esa entrada, que la Audiencia Nacional se convirtiera en un censor examinador a posteriori de la expresión con imposición de sanción penal, lo que no dejaba de ser un amordazamiento de la libertad de expresión.

Y volviendo a su reciente línea interpretativa del delito de enaltecimiento, el Tribunal Supremo reitera que solo es punible cuando el acto conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas examinando tanto las circunstancia del autor y el destinatario del mensaje como el contexto en que se producen, concluyendo que el autor no buscaba generar odio, ni violencia ni mofarse con intención de justificar un asesinato cometido hace 40 años (de hecho en al menos cuatro ocasiones hace referencia a que desde los hechos ocurridos ha pasado tanto tiempo) ni que se reproduzcan hechos similares.

Hola Fiscalía, poner chistes ya no es delito

Lo verdaderamente preocupante es que esta obviedad tenga que decirla el Supremo, haya habido una sentencia previa condenatoria de la Audiencia Nacional y una exagerada investigación de la guardia civil especialista en delitos tecnológicos.

ACOJONANTE.

Y creo que nos debemos grabar a fuego y enmarcar, todos, porque se está pecando en demasía de denunciar y querellarse contra piensa distinto por delitos de odio, lo que nuevamente dice el Tribunal Supremo:

"De nuevo hemos de apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia"


Nota.- Como supongo que te habrá llamado la atención que considero una mala noticia la absolución, quedo a conminado a explicarlo en otra entrada :)

martes, 20 de febrero de 2018

VALTONYC: COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018 condena al rapero Valtonyc como autor de tres delitos distintos: enaltecimiento del terrorismo, injurias a la Corona y amenazas, contenidas en letras de sus canciones. Lo primero que veo necesario precisar es que no se trata de una condena por una canción. Durante siete folios se recogen expresiones y frases de las canciones, que ciertamente en mi opinión no son homogeneas desde la gravedad penal, algunas muy cercanas a una simple crítica política en un plano metafórico y otras más cercanas a lo que en otras sentencias del Tribunal Supremo han sido consideradas como sancionables por delito de enaltecimiento del terrorismo.

En una lectura rápida parece apreciarse que el Tribunal Supremo, en lo relativo al enaltecimiento del terrorismo, se aparta de la reciente sentencia absolutoria de Terrón que precisaba la necesidad de efectuar un análisis concreto de autor y entorno y un juicio de idoneidad sobre si los mensajes supuestamente enaltecedores podían generar riesgo o peligro de que se realizaran hechos terroristas.

En resumen, la sentencia aporta poco. responde a los motivos de recurso planteados que son los siguientes. En primer lugar respecto a si lo que hacía el condenado era libertad de expresión, realiza una recopilación de citas de sentencias fundamentalmente del TC que aportan poco. La libertad de expresión como todos conocemos tiene límites. Es algo no discutible. Pero me resulta especialmente chirriante comparar una obra artística con una expresión de cualquier otro tipo, como un tuit en redes. Y no porque predique un trato privilegiado para unos sobre otros sino porque una canción no es una expresión sin más, ni se acomoda a idénticos parámetros de expresión, sin que eso signifique que las letras en cuestión sean de gran calidad o pasen a la historia de la música, que lo dudo. Pero echo en falta que en la sentencia se omita este análisis que como digo sería más propio de la línea de la sentencia absolutoria de Terrón.



Y ese es precisamente el segundo motivo del recurso, que niega la existencia del tipo por tratarse de una manera de expresión asociada a un lenguaje musical: el rap. Y teniendo el Tribunal Supremo la posibilidad de entrar en la cuestión que señalo en el párrafo anterior, entra sin entrar y más bien pasa sin pasar, citando la expresada posición de la sentencia absolutoria de Terrón pasando de largo de la misma y yendo a una incoherente (con dicha posición del propio Tribunal Supremo) cita de la previa sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional que parte de un planteamiento objetivo asociando automáticamente determinadas expresiones a un planteamiento laudatorio de organizaciones terroristas y por tanto no evaluando ni contexto ni autor ni si las expresiones suponen un peligro.

En tercer lugar y respecto a las calumnias e injurias al rey, la sentencia del Tribunal Supremo niega que las frases contengan una crítica política y por tanto legítima sino que son dirigidas con animo menospreciativo a la persona y que de tal modo afectan también a la institución al atribuirle comportamientos delictivos. Realmente creo que la valoración es excesiva desde el punto de vista penal.

En último lugar, y respecto a las amenazas a Jorge Campos la sentencia se limita a reproducir y mantener lo acordado por la Audiencia Nacional, aunque debo reiterar que difícilmente una canción, sin más elementos que la acompañen que puedan ratificar que es presumible que lo que se canta se vaya a realizar, pueda considerarse como integrante de un delito de amenazas.


En resumen creo que la respuesta penal ante este y otros supuestos similares está siendo del todo excesiva y urge tanto una modificación del tipo de enaltecimiento así como una interpretación legal más laxa y dirigida a penar solo los supuestos más graves. Aunque realmente parece que todo va en la línea contraria a mis deseos.

jueves, 1 de febrero de 2018

¿PUEDE SER UN ENCARGADO AUTOR DE UN DELITO EN ACCIDENTE DE TRABAJO?

En particular en relación al artículo 316 para los accidentes de trabajo donde se produce infracción de normas de prevención de riesgos laborales. En muchos de ellos, veremos como se acusa a responsables de prevención (especialmente), en algunos casos a los gerentes, pero, ¿qué pasa con los encargados laborales?

"Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses."

Debe recordarse que los sujetos "legalmente obligados" a que se refiere el art. 316 del Código, no son los obligados por ley, con carácter general, sino aquellos a los que la Ley obliga a observar precisamente la conducta tipificada como punible, de "no facilitar" y proceder legalmente de la forma obligada, que, de incumplirse, determina la puesta en peligro del trabajador. Por lo tanto, el principal sujeto activo del delito será el empresario o empleador que tenga a su servicio a trabajadores cuya seguridad se trata de garantizar.

Sin embargo el delito también puede ser cometido por todas aquellas personas que, aunque no tengan la condición de empresario, posean funciones relacionadas con la seguridad dentro de la empresa, como pueden ser, entre otros, los encargados, contratistas y subcontratistas, los técnicos en prevención de riesgos laborales, el coordinador de la seguridad y salud, el coordinador de actividades preventivas. Incluso puede ocurrir que no se aprecie tal responsabilidad en el empresario y sí en alguno o algunos de aquellos que tengan las funciones de seguridad dentro de la empresa, debiendo ser valorado cada supuesto.



En relación a la figura del encargado, este tiene también entre sus cometidos preventivos el de vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad que se debían adoptar. Así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Avila de 24 de marzo de 2014 que condena a un encargado entre otras razones por:

·         deja a trabajadores en la obra trabajando, incluso en el exterior de la misma, sin adoptar las medidas de seguridad e higiene previstas en el RD Legislativo 1/95 de 24 de marzo y en la Ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales.

·         Se aprecia una falta de diligencia supina y absoluta cuando se deja en la obra a los trabajadores sin vigilancia de ninguna clase por parte del encargado, que se ausenta

·         El hecho de que el encargado no diera la orden de "forrar" las columnas, ello no implica el que si el encargado observa tal actuación no deba impedírsela al trabajador; e incluso si la falta de medidas de seguridad era general, suspendiéndose la obra, para proteger la vida e integridad de los trabajadores

Del mismo parecer ha sido el Tribunal  Supremo, por ejemplo en las sentencias de  1 de junio de 2001 y 4 de junio de 2002)

miércoles, 24 de enero de 2018

CURSO SOBRE RIESGOS EN REDES SOCIALES PARA MUJERES

De febrero a Mayo de 2018 impartiré en la Casa de la Mujer de Zaragoza dentro de su programación de cursos formativos un curso titulado "SEGURIDAD Y EMPODERAMIENTO EN LA RED" que está diseñado para aprender a moverse seguras en las redes sociales y evitar y saber como actuar ante situaciones de ciberdelitos como acoso, sexting, violencia de género, etc. Añadiendo a las mínimas nociones sobre las redes sociales y la ciberseguridad en las mismas, consejos sobre protección o qué implica una denuncia. En definitiva saber donde se mueve una, que situaciones nos podemos encontrar y como actuar ante las mismas.

Se impartirá los lunes de 18:00 a 20:00 en las instalaciones de la Casa de la Mujer en Don Juan de Aragón, 2 del 19 de febrero al 7 de mayo de 2018. La inscripción tanto presencial u online los días 30 y 31 de enero.

Os animo a apuntaros y difundir el mismo. Las plazas son limitadas (20) y se cubren por sorteo si hay más solicitudes que plazas.

Creo que es importante dotarnos de estos conocimientos ante el aumento de situaciones de acoso y abusos en las redes sociales, y trataré de ser didáctico y entendible, fomentando la participación y haciendo clases dinámicas.



CONTENIDOS
  • Uso responsable de redes sociales. Ciberseguridad. Derecho a la intimidad.
  • Ciberdelitos: acoso y suplantacion de identidad
  • Ciberdelitos: sexting y difusion de imágenes no consentidas.
  • Violencia de genero en redes sociales. Proteccion a la victima
  • Proteccion policial y legal.
  • Acciones positivas de reputacion cuando somos victimas de conductas en redes sociales
  • Redes sociales desde la perspectiva profesional y laboral. Redes sociales como herramienta de igualdad, empoderamiento y participacion
  • Big data y privacidad en las relaciones sociales telematicas. La proteccion de los datos personales

INSCRIPCION

Casa de la Mujer
C/ Don Juan de Aragón, 2 - Teléfono: 976 726040 - Fax: 976 726041, 726042
Del 30 al 31 de Enero de 2018

Requisitos:  Mujeres. Nivel usuarias en redes sociales.

Horario de la inscripción:
Presencial de 9 a 13h. y de 17 a 19h.
On line de las 9h. del día 30 a las 24h. del día 31

domingo, 21 de enero de 2018

EL DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

El delito contra la integridad moral se recoge en el artículo 173.1 del Código Penal

1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.

Según jurisprudencia reiterada, la integridad moral se configura como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. Para lesionar la integridad moral no es necesario lesionar esos otros valores, por lo que cabe imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos. Y lo que protege este tipo penal es ese bien jurídico en concreto.

Para delimitar el concepto de integridad moral la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su STS de 3/10/2001 , analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido por este ilícito penal, declarando que "el art. 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento.

¿Cuando nos encontramos ante un delito contra la integridad moral? La doctrina ( STS núm. 294/2003, de 16 de abril) también ha precisado los requisitos o elementos que caracterizan al delito contra la integridad moral, y señala los siguientes: 

a).- Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo; 

b).- La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico;

c).- Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima



Esta especial incidencia en el concepto de dignidad, dado que el propio artículo habla de "menoscabo grave" junto a la exigencia jurisprudencial de que exista un padecimiento que nos remite también a un daño de una intensidad importante, más allá de lesiones leves, me refuerza en el convencimiento de que solo conductas de una notable intensidad encajan en este delito. Así, usualmente, es un tipo en el que es fácilmente encajable las torturas y se ha tenido dificultades para que los tribunales entiendan dentro de él las situaciones de acoso, como el acoso laboral que deja importantes secuelas en las víctimas del mismo.

Estas razones son las que me hacen discrepar de que muchas conductas que se dan en redes sociales, como comentarios vejatorios de todo tipo, si no tienen esa especial incidencia y generan un menoscabo grave en la víctima, que serán excepcionales y minoritarias, no tienen encaje en este tipo delictivo, aunque parece que se avecina una tendencia a castigarlas (incorrectamente reitero) por medio de este tipo delictivo.

martes, 9 de enero de 2018

ARRIMADAS: DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL EN REDES SOCIALES

Con las debidas cautelas dado que no he conseguido la sentencia, es noticia que se ha condenado a cuatro meses de prisión como autora de un delito contra la integridad moral a la persona que en su muro de facebook deseó una violación grupal a Inés Arrimadas . Como reitero, con las debidas cautelas, dado que se indica en la noticia que la condena es de un juzgado de instrucción y que se la ha condenado a cuatro meses de prisión y es una sentencia de conformidad, parto de la base de que se ha producido una conversión de las diligencias en juicio rápido para existiendo conformidad reducir la pena en un tercio y siendo la pena mínima del artículo 173.1 (delito contra la integridad moral) la de seis meses, esa reducción de un tercio cuadraría con los cuatro meses de prisión.

Ya he dicho en twitter que me parece una condena excesiva y voy a explicar por qué. En su momento y previo a la reforma de 2015 como explico en esta entrada del blog consideraba útil este delito para condenar las conductas de acoso en redes sociales, aunque precisamente a partir de esa reforma se introduce un tipo específico y no es necesario acudir al delito contra la integridad moral.

Como explico en esta entrada el delito contra la integridad moral tiene unas características específicas, que hacía que se dieran pocas condenas en la práctica. Fundamentalmente porque el Tribunal Supremo exige para considerar que hay un delito contra la integridad moral que:

1. Tiene que haber un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio, que se daría en este caso

2. Tiene que haber un padecimiento físico o psíquico, que es algo que va más allá de una mera molestia y que dudo que en este caso al tratarse de un comentario aislado genere esa situación de padecimiento

3. que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona. Y siendo un execrable y criticable comentario el vertido en facebook no alcanza en mi opinión a este extremo, pues habla del comportamiento o acto como tal no tanto de lo que se está deseando por la condenada.



Así, encajan sin mayor problema en este delito las torturas, pero cuando entrabamos en padecimientos psíqicos aún se reducía más su aplicación incluso no existiendo condenas en supuestos que para mi son de claro encaje como el acoso laboral o mobbing que genera unos notables padecimientos en quien lo sufre.

Pero de vuelta a la cuestión, es decir a reprobables conductas en redes sociales, debo incidir que el reproche penal y la consideración del comportamiento efectuado no debería ponerse en relación con la difusión (viralización) del comentario en tanto que no fuera intención de la autora el tener tal viralización y no dejó de hacerse en un red social como facebook donde la viralización puede ser menor y si se produjo fue (parece) esencialmente por conductas de terceros (como explico en esta entrada de otro de mis blogs). Es decir, que la gravedad de lo ocurrido no debemos relacionarla con la excesiva difusión que tuvo el comentario (pues tal difusión no fue al parecer ni buscada ni alentada por la autora) sino por el comentario en sí, reprobable si duda, pero en mi opinión no con este delito.

Y si estoy en desacuerdo con la tipificación es porque creo que comentarios aislados es difícil que generen el menoscabo grave del que habla el código penal en la redacción de este delito y por ello no creo que este tipo de comentarios aislados (otra cosa son conductas sostenidas en el tiempo, acoso, etc.) puedan encajar fácilmente en un delito como el delito contra la integridad moral ni que este se convierta en el saco donde encajar todas las conductas aisladas (repito) de comentarios despreciables que se vierten en redes sociales, ni que la solución a determinados excesos cada vez más habituales en las mismas sea generalizar estas condenas.