Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

sábado, 13 de diciembre de 2014

LA PRUEBA DE ADN

En esta entrada voy a efectuar un resumen de la sesión impartida por el magistrado Javier Marca en el Colegio de Abogados de Zaragoza.

Comenzó la sesión realizando cuestiones sobre el valor probatorio de esta prueba de ADN. El Caso Colin Pitchfork demuestró en su día la posibilidad de relacionar diferentes casos bajo investigación y que con la toma de una muestra se puedan resolver diferentes investigaciones pero no hay que olvidar que ha probabilidades de error.

Respecto a las posibilidades de error en el ADN nuclear (aquí puedes consultar la wikipedia sobre genética forense) las posibilidades de error son muy remotas 10 elevado a 11 - 10 elevado a 19. Si no se examina el nuclear los errores se amplían. En el caso del ADN mitocondrial 10 elevado a 2 - 10 elevado a 4. En el caso del ADN del cromosoma Y (Apto para semen) error de 10 elevado a 2 - 10 elevado a 5.



DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO

Hay que tener en cuenta que a la hora de recabar esta prueba se afecta a derechos materiales (integridad física y otros) y procesales (no declarar contra uno mismo y otros).

Se debe partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 207/96 que habla sobre los registros corporales y las intervenciones corporales. Respecto a la legislación aplicable tenemos la ley orgánica 10/07 base de datos de ADN que a su vez deriva de los compromisos adquiridos en el tratado de Prum. Respecto a la custodia esta regulada en una orden ministerial de 2010.

Todos los análisis que se hagan han de ser de ADN no codificante. El objetivo del tratamiento y de la prueba es la identificación. Se establecen a nivel internacional procedimientos comunes de intercambio de información reservando la intimidad. 

De este modo los datos de ADN recogidos integran diferentes tipos de archivos: personas desaparecidas, cadáveres, investigaciones criminales. La recogida solo es procedente para delitos graves. El acceso a los citados archivos está limitado a jueces, fiscales, policía, guardia civil, CNI así como similares de terceros países. La conservación de la información ha de ser no indefinida.

Se sustenta una problemática con la incorporación de la información de meros sospechosos no imputados. Respecto a la incorporación del ADN hay dos vías, o bien por consentimiento de la persona o por resolución judicial, regulandose en la norma los casos en que es precisa la resolucón judicial (disposición adicional tercera que remite a la ley de enjuiciamiento criminal).

Las vías son o bien el consentimiento o la resolución judicial. Disposición adicional de la ley regula los casos en que es precisa la resolución judicial. 





Para no alargar la entrada, en otra posterior analizo el consentimiento en la toma de muestras de ADN y los supuestos en que tal consentimiento no existe

lunes, 3 de noviembre de 2014

INTENTOS DE OBTENER CONTRASEÑA DE CUENTA

Hay intentos de acceder a tus cuentas de mail que me sorprenden por lo burdo de las mismas, pero luego pìenso que seguro que alguien picará y que esa es la razón de que existan. Lo cierto es que cada vez estoy más convencido de la carencia formativa en el uso de internet y de la necesidad de la misma, sobre todo en el ámbito escolar.

El texto del mail es el siguiente:

"°°1°) D/ebido a la congestión de todos los usuarios de cuenta e-mail y el

levantamiento de todas las cuentas inutilizadas de internet nosotros
estaremos obligados de cerrar su cuenta entonces usted debería confirmar su
correo electrónico cumpliendo sus informaciones de conexión Más abajo en caso de que
el formulario no es Totalmente cumplido, su cuenta podrá ser sus/pendido en
las 72 horas por razones de seguridad.

2°) C/omplete, más abajo, los datos que concierne a usted luego valide sus datos

Dirección Gmail:
Contraseña:
Confirmación:
Dirección Ayuda:
Contraseña:
Número /Prenom:
Teléfono:
País Ciudad:
Profesión:
Dni:

Nos comprometemos a tratar confidencialmente ya conservar
los datos proporcionados por nuestros usuariossegún las directivas y leyes."




Destaca como digo inicialmente lo burdo del intento, no solo la redacción es defectuosa (debido con toda seguridad a la utlización de algún programa de traducción) y ello ya debería indicar a quien lo recibe que algo raro ha de pasar con él (nadie recibiría un mail de una empresa con una redacción similar).

Lo segundo es la facilidad con la que estoy convencido de que va a haber personas sin el más mínimo reparo en aportar toda la información que se reclama por parte de la empresa, sin, y aquí tenemos el tercer apartado sospechar por qué razón se pregunta la contraseña si se supone que el mail es enviado por una empresa gestora de tu correo que ya la sabe.

No se trata de actos inocentes, el daño que se puede realizar accediendo al mail de una persona es notable por lo sensibles de los datos e información que en el mismo se pueden contener

Como digo, es un intento burdo, hay otros no necesariamente más sofisticados y elaborados, Pero refuerza la necesidad de que se haga formación en estas cuestiones cuando cada vez se incrementa más el número de usuarios de internet.




miércoles, 29 de octubre de 2014

EL DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES


El impago de prestaciones económicas, no solo alimentos, establecidas en procedimientos de familia bien en su convenio o en resolución judicial genera un delito cuando el mismo afecta a dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Se regula en el artículo 227 del Código Penal 

Artículo 227.
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.


Supone que deben darse tres elementos para el cumplimiento del tipo:

* el impago de la deuda
* que la deuda provenga del impago de una prestación acordada en un proceso de familia
* que el impago derive de un actuar voluntario y consciente

Las sentencias nos reiteran que "el mero incumplimiento no puede tenerse como comportamiento penalmente significativo, pues ello supondría, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto éste que se encuentra expresamente vedado en el Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 de diciembre de 1966. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, a sensu contrario, que quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito"

El Tribunal Supremo ha venido sosteniendo de forma reiterada, y así en sentencia de 13 de febrero de 2001 que:

* no es obligación de la acusación probar que el acusado puede pagar, sino que el acusado debe probar la imposibilidad de hacer frente al pago, sin que ello suponga quebranto de la presunción de inocencia.

* se considera negativamente el hecho de que no se haya instado un procedimiento para modificar a la baja la pensión alimenticia. Dicho de otro modo, si el acusado nada ha hecho al respecto indica que puede pagar la cantidad a la que está obligado.

* no puede apreciarse la infracción cuando el acusado se encuentre en una acreditada situación de penuria económica, determinante del incumplimiento, con independencia de la voluntad del mismo


Como curiosidad final añadir que hay sentencias que consideran un indicio de posibilidad económica de pago el hecho de que el acusado no sea defendido por abogado designado con justicia gratuita o que el letrado designado directamente no haga expresa renuncia a sus honorarios.

Puede parecer una consecuencia lógica, pero a mi en tercero de BUP y ya ha llovido me enseñaron que no toda conclusión lógica es cierta. Y lo que demuestra esto es el profundo desconocimiento de esos jueces de la realidad implícita a nuestra profesión en concreto y en general de las circunstancias de la vida cotidiana.

viernes, 3 de octubre de 2014

APLICACIÓN DIRECTIVA 2012/13/UE INFORMACIÓN EN PROCESOS PENALES

El profesor Sergio Salinas ha dado hoy en el colegio de abogados de Zaragoza una charla sobre la aplicación directa de directivas de la UE y en particular sobre la 2012/13/UE relativa a la información dentro de los procesos penales.

La mencionada directiva no se ha traspuesto a la normativa española en el plazo establecido. La posición jurisprudencialmente consolidada establece que criterios se exigen para la aplicación directa de la misma en estos casos.

El derecho de la UE es u       n derecho autónomo derivado de una cesión de autonomía por los estados integrantes. Eso implica que no son normas de derecho interno y de ahí la necesidad de su transposición, pero hay primacía ya aplicación directa por lo que se aplican en el plano interno. Es aplicable a cualquier ciudadano sometido a la jurisprudencia de un estado miembro, aunque no sea ciudadano de la Unión Europea.

Principios de primacía, efecto directo y responsabilidad de los estados por incumplimiento de la normativa. En relación al efecto directo: alegación directa de los derechos de la normativa de la unión ante los tribunales internos nacionales.

- si no hay efecto directo no hay primacía de la normativa de la UE, bastaría con que un estado no la incorporara

- coherencia. El objetivo del derecho de la UE es que haya un derecho común 

- obligación de los estados de cooperación leal con la UE 



El efecto directo no depende del tipo de norma si no de que se cumplan los requisitos establecidos jurisprudencialmente para dicho efecto directo.

- la disposición tiene que ser clara y precisa. Los derechos han de aparecer perfectamente definidos y estén carentes de ambigüedades.

- que sea incondicional no exigiendo un actuar posterior de los Estados.

- en relación a las directivas ha de pasar el plazo de transposición. 

Hay que dejar claro que el efecto directo es exigible y planteable ante los jueces.

Cuestiones en particular con la citada directiva y el proceso penal, que forma parte de un conjunto de directivas que intenta establecer un sistema común de garantías en el marco de los procesos penales. 

Los derechos que se recogen son: 

- Información a los detenidos y acusados

Acceso a la información de las autoridades acusatorias

Acceso al atestado

En opinión del profesor y coincido con el, se cumple el requisito de claridad, precisión e incondicionalidad. El debate de ha centrado en la cuestión de acceso a la información y al atestado en el momento de la detención. Defiendo que debemos tener acceso al atestado en el mismo momento de la asistencia al detenido si bien aplicando las excepciones del artículo 7.4 de la directiva, pero lo dejo para otra entrada.

jueves, 2 de octubre de 2014

GUIA PARA ACTUAR ANTE UNA CRISIS ONLINE

Hace ya unos días trataba de una manera informal estas y otras cuestiones en el Tapas and Tweets sobre reputación online que se realizó en Zaragoza. Aunque dado que serán materias a tratar como profesor del master de acceso a la abogacía en posteriores entradas profundizaré sobre la cuestión, me atrevo a publicar una guía orientativa sobre como actuar ante una situación de crisis de reputación o cuando estamos siendo ferozmente atacados en redes sociales o sufrimos una suplantación de identidad o de perfiles.

CARACTERISTICAS MAS IMPORTANTES DE LAS CRITICAS EN INTERNET

1. VISIBILIZACION. Así como una crítica en el ámbito privado puede que no llegue a nuestro conocimiento y por tanto no reaccionemos emocionalmente, cuando se vierten en internet, en nuestros blogs, webs, etc, tienen la suficiente visibilización como para que las conozcamos y reaccionemos emocionalmente ante ellas

2. EFECTO MULTIPLICADOR. Los comentarios y críticas en internet llegan a un mucho más numeroso potencial público objetivo y conocedor de la misma.

3. PERMANENCIA EN EL TIEMPO. Las críticas y comentarios en internet permanecen constantemente mientras no sean eliminadas, de ahí lo que ha venido en llamarse "derecho al olvido"


Estos factores inciden en la reacción de la persona que es objeto de la crítica o comentario, haciendo habitualmente que reaccione de una manera más desmedida que ante críticas o comentarios que se produzcan en otros entornos. Son factores que hay que tener en cuenta a la hora de actuar.





CONSEJOS SOBRE COMO ACTUAR

1. CALMA. Es importante no reaccionar sin la debida reflexión o en el momento de estar afectado por las emociones. Muy probablemente reaccionemos de una manera inadecuada. Es mejor esperar a conseguir la tranquilidad adecuada para analizar la crisis de reputación, el comentario, la crítica, la ofensa, ver que perjuicios se pueden estar ocasionando y decidir cual es la acción más efectiva y conveniente.

2. ACCIONES IMPEDITIVAS. En mi opinión las primeras acciones que se deben realizar son aquellas dirigidas a conseguir que el efecto generado deje de crecer, o que el comportamiento inadecuado (por ejemplo una suplantación de identidad) siga produciendose. Paremos la acción o el efecto que nos genera perjuicios. Para ello plataformas, empresas, redes sociales suelen disponer de canales de comunicación que nos permitirán que deje de producirse la conducta o deberemos utilizar la via de requerimientos u otras comunicaciones dirigidas a la cesación.

3. ACCIONES ACTIVAS DE REPUTACION ONLINE. Realicemos acciones o conductas tomando un papel activo, dirigidas a reducir o minimizar los perjuicios generados, bien sea en una crisis de reputación online o de otro tipo. Valoremos que respuestas o acciones, que mensaje positivo debemos enviar en ese momento para contrarrestar los negativos.

4. ACCIONES JUDICIALES. Llegado este punto valoremos la conveniencia de realizar acciones judiciales que vayan dirigidas bien a penalizar la conducta en caso de ser delictiva (en esta entrada ya expliqué que la suplantación de identidad no es delito, y puedes valorar esta otra entrada y esta otra entrada en la que hablo de las dificultades) o bien acciones dirigidas a una reparación de daños y perjuicios, o bien incluso si se ha producido una vulneración de la protección de datos personales.

lunes, 22 de septiembre de 2014

FALTAS DE INJURIAS Y VEJACIONES: LA DESPENALIZACION

La presente entrada deriva de este tuit de @internetparkk en el cual se recoge una noticia de el Faro de Vigo segun la cual un tercio de los delitos en internet investigados en Pontevedra son injurias, amenazas leves o vejaciones. Esto generó un minidebate en el que yo defendía la necesaria despenalización de estas conductas y @SMNacho mantener la penalización. Así que hemos decidido argumentar cada uno en su blog, las razones de nuestra posición. También se han apuntado la expresada Silvia y @DavidMaeztu

Para una mejor comprensión por parte de quien no tenga estudios de derecho partiremos de un supuesto: alguien recibe a través de tuiter un tuit en el cual un perfil anónimo sin identificar sus datos personales le insulta llamandole "hijo de la gran puta". Partiendo de este supuesto explicaré las razones que me hacen defender la despenalización de este tipo de conductas.

LA ESCASA TRASCENDENCIA DE LAS CONDUCTAS

Los hechos sancionados son de escasa trascendencia y peligrosidad social hasta el punto de que solo son perseguibles por denuncia de una de las partes, la ofendida. Solo si la víctima desea que sean perseguidas serán objeto de enjuiciamiento tras denuncia de la misma. Esto enlaza como lo que se conoce como el principio de intervención mínima del derecho penal según el cual solo deben ser sancionadas aquellas conductas que tienen una determinada gravedad como para merecer un reproche penal. Esto me hace plantearme la siguiente cuestión: ¿debemos consumir un notable número de recursos y de esfuerzos (maquinaria policial de identificación del insultador y judicial de poner en marcha todo un proceso que finalice en un juicio) para perseguir un insulto de estas características en internet?

ALTERNATIVAS EN EL REPROCHE

Cuando se pone en funcionamiento toda la maquinaria del sistema penal se busca un reproche penal. Como sociedad determinamos que conductas son lo suficientemente graves para ser consideras como delitos y que se les aplique el ius puniendi, como decía en el argumento anterior "el principio de intervención mínima". A que me refiero en este apartado? Pues que son conductas que afectan a aspectos emocionales concretos y particulares de la persona ofendida, que es ella la que realiza la medición de su afectación hasta el punto que solo si se considera suficientemente afectada y se denuncia, se sanciona.

La existencia del Derecho surge en su momento como una alternativa al uso de la fuerza en la resolución de conflictos dentro de un colectivo: Para que no la emprendamos a tortazos con quien nos ha insultado damos un canal alternativo. ¿pero es el único?

Lo que quiero indicar en este apartado es que no debemos dar importancia a este tipo de conductas, al hecho de que nos insulten, salvo que sean actos integrados en un conjunto reiterativo que obedece a otra motivación más allá que la de la ofensa como son los casos de mobbing, cyberbulling, etc., pero entonces no perseguiriamos la ofensa, sino el acoso.

En resumen, si te insultan no le des importancia.



FALTA DE EFICACIA Y DE EFICIENCIA

Continuemos con el supuesto expresado. Una persona recibe un tuit en el que se le insulta. Acude a una comisaría e interpone una denuncia. Si la comisaría es diligente antes de remitirlo al juzgado se deriva a las brigadas especializadas para la averiguación de la IP manera de poder determinar cual es el autor de los hechos, o remite la denuncia al juzgado con el atestado que abrirá unas diligencias para la averiguación de los mismos. Hay que tener en cuenta que además en principio este tipo de averiguaciones se reservan para delitos graves, en los que no entran las faltas. Todo esto implica el transcurso de un importante tiempo, que se sumará a unos pocos meses de instrucción para darla como finalizada, por lo general una vez averiguada la titularidad de la IP y tomada declaración al mismo como imputado, para posteriormente señalar el juicio de faltas según la agenda del juzgado, mes o mes y medio después y que no ocurra ninguna circunstancia de las habituales que incrementen el retraso, dificultades en la citación, suspensiones, etc. Esto suele implicar en la práctica que pasen varios meses incluso más de un año entre que se denuncia el hecho y se celebre un juicio.

Para entonces ¿que interés tiene el denunciante en que se produzca una sentencia por la cual se va a condenar a una multa al insultador? Pues en la mayoría de los casos salvo situaciones enconadas, nada; dado que cuando nos sentimos ofendidos o afectados, la importancia se la damos en las horas y días siguientes al hecho y luego va perdiendo relevancia con el paso del tiempo. Así al poco tiempo es algo que ya prácticamente hemos olvidado y muchos juicios de faltas en general no se llegan a celebrar por incomparecencia del denunciante.

LAS CONDUCTAS IMPUNES

Siguiendo el ejemplo, puesta una denuncia de tales características se intentará identificar al culpable. Salvo que la víctima tenga datos que ayuden a dicha identificación o haya otros elementos facilitadores, el proceso normal es la averiguación de IPs

Bien, en mi opinión, solo nos encontraríamos con sentencias condenatorias en el caso de que una vez averiguada una IPs y una persona tras ella, haya una confesión por la misma u otros indicios periféricos o prueba indiciaria. Me explico para no juristas. Será necesario que haya otros elementos que conecten ambas personas, denunciante y denunciado, con los hechos expresados en la injuria o circunstancias recogidas en la denuncia (lugar, fecha, modo, etc.). Porque si no es así y el detenido tiene dos dedos de frente y no declara o niega los hechos, la mera averiguación de IP no debería ser suficiente para vulnerar el principio de in dubio pro reo, dado que la mayoría de las IPs derivarán del uso de una wifi que podrá alegarse que se trata de una red o sistema no seguro que no garantiza que sea un único y exclusivo usuario. Pudiendo usarse por otros o ser una red crackeada, abrimos el abanico de posibles autores y debería aplicarse el principio de in dubio pro reo. Eso cuando hay una averiguación de IP y no nos encontramos ante una instrucción que carece de la misma.

En otras palabras ¿para que mantener una falta que básicamente solo va a ser denunciada cuando se realicen insultos en internet y resulta que por el propio medio de uso se aumenta las posibilidades de una sentencia absolutoria?

INADECUACION DE LOS JUZGADOS

En relación a lo anterior y a la consideración de que se trata de cuestiones insustanciales y poco importantes, el interés que en general despiertan estos casos en los juzgados es nulo o escaso lo que conduce a unas instrucciones (la instrucción es la fase procesal de averiguación previa al juicio) de poca calidad, que todavía ayudan más a la existencia de una sentencia absolutoria.

NULO BENEFICIO PARA EL DENUNCIANTE PERJUDICADO

¿Que beneficios saca el denunciante de todo este proceso? no puedo generalizar, pero aun así voy a realizar unas manifestaciones derivadas de mi experiencia en una de las principales ramas de mi actividad profesional, cual es el ejercicio de acusaciones particulares. Siempre indico a quien se emprende en la aventura de la acusación particular que tenga claras las motivaciones por la que lo hace. No suelen ser económicas en un principio sino que también las hay emocionales, la búsqueda de lo que entiende justicia, la sensación de que tienen que actuar y hacer algo. Pero esos factores emocionales se suelen ir diluyendo en el tiempo para acabar en cuestiones más prosaicas como puede ser la recepción de una indemnización. 

En este tipo de situaciones no suele haber indemnización dado que los juzgados y tribunales son muy reacios a conceder lo que se llaman daños morales y si lo hacen suelen ser en escasa cuantía. Si le añadimos lo que he expresado anteriormente, cómo se va diluyendo en el denunciante esa motivación y esa energía de persecución conforme pasa el tiempo, realmente lo que el denunciante recibe al final del proceso no le sirve o le sirve de bien poco.

COLAPSO DEL SISTEMA DE JUSTICIA

En mi intervención del viernes en el tapas and tweets sobre reputación online bromeaba sobre que vamos hacia un escenario donde solo se va a insultar por internet y conduciendo. Cada vez mayor número de usuarios en internet con mayores tensiones y sintiendose impunes. ¿os imaginais que pasaría si se denunciaran todas las conductas injuriosas en internet? De hecho animé a ello en mi intervención. Sería un auténtico troleo al sistema.

ALTERNATIVAS A LA DESPENALIZACION

Existen alternativas a la despenalización, así lo apunta el proyecto de Código Penal que precisamente lleva en él la despenalización de esta conducta, la protección jurisdiccional del honor. Es cierto que dicha vía resulta inadecuada, por su coste, en el caso de pequeñas injurias, así que habrá que pensar en otras alternativas.

Sugiero dos. Que mejor alternativa que la mediación cuando entre las partes ofendida y ofensor existe una relación personal o no son desconocidos.

La segunda. Como he dicho con anterioridad, hacer caso omiso de las injurias de cualquier persona con la que nos topemos por internet. Demos importancia solo a lo que debemos darlo y solo a las personas a quienes debemos darle importancia.


Nota final .- Una cosa es que defienda la despenalización y otra distinta es que desaconseje denunciar. Valorando todo lo expuesto, denunciar es una decisión personal que a veces es lo mejor que se puede hacer desde esa perspectiva personal de plantar cara a determinadas conductas o personas. Aunque solo sea por eso, como explicaba en esta otra entrada e independientemente del resultado conseguido.


Aquí la entrada en el Blog de David Maeztu y aquí la entrada del blog de Ignacio San Martín. Hay que reconocer que se lo han currado

Y aquí la de mi compañera de batalla, que lo dio todo para llegar en tiempo al reto. Gracias Silvia. El blog de internet-park

martes, 5 de agosto de 2014

SEGURIDAD Y PRIVACIDAD

Estos días es noticia que Google ha delatado el contenido pedófilo en mails de gmail y por tanto a uno de sus usuarios a las autoridades policiales norteamericanas lo que ha derivado en su detención. Creo que la verdadera noticia es que sea noticia, es decir, que el acceso a contenido privativo de un Internauta y su conocimiento por parte de autoridades administrativas fuera de los cauces reglamentarios (en nuestro país con una autorización judicial) sea informado a la opinión pública. Opinión dicho por otra parte que en absoluto se ha escandalizado por un hecho semejante.

No me parece casual además el delito en cuestión, la pedofilia. Parece que cuando se quiere que la sociedad normalice determinadas conductas lesivas de derechos es más fácil si se enfoca desde determinados delitos como el terrorismo y otros que generan notable alarma social como la pedofilia. Y si, hay una efectiva lesión de derechos que pasa por el hecho de que nuestra privacidad es invadida. La realidad es que nuestros mails son "leídos" si bien es fácil que la sociedad piense que sólo en determinados casos o supuestos pero no es así. La prueba es la existencia de una tecnología capaz y suficiente para la lectura sistemática y acceso continuo a nuestro ámbito de intimidad.

Lo cierto es que como comenta sobre esta cuestión David Maeztu en su blog los usuarios de Google aceptan este tipo de injerencias en sus términos y condiciones de uso. Pero no dejo de preguntarme cual es la razón para la noticia, para dar publicidad a este supuesto. Que tipo de beneficios busca Google en este caso concreto?



Esta cuestión puede parecer anecdótica pero hay otros supuestos preocupantes como la recogida y uso de metadatos por las administraciones y la existencia de ficheros que aquí voy a calificar como alegales que recogen información sobre los ciudadanos. Lo cierto es que la utilización de medios TIC como smartphones, tarjetas electrónicas, etc genera un tráfico de datos que revela una asombrosa información sobre cada uno de nosotros sin que la gente en general tenga esta toma de conocimiento ni al parecer le importe en absoluto.

En la histórica guerra entra seguridad y libertad puede que hayamos perdido la batalla definitiva.

Nota.- aconsejo sobre esta cuestión la lectura del blog de David Maeztu con un enfoque más preciso y que afronta otros aspectos como la neutralidad de Google.

sábado, 2 de agosto de 2014

PROYECTO DE LEY DE ESTATUTO DE VICTIMA DEL DELITO

El Consejo de Ministros del 1 de agosto de 2014 ha aprobado  la remisión a las Cortes Generales del proyecto de ley de víctima del delito cuyo texto podemos consultar en este enlace

NOVEDADES EN RELACION A LAS TIC

Como novedad positiva el hecho de que se facilite la comunicación con la víctima mediante el uso de correo electrónico. Otro aspecto relacionado con las TIC es que se recoge la posibilidad de que la traducción se realice mediante videoconferencia o cualquier medio de telecomunicación.

NOVEDADES MAS DESTACADAS

Se introduce el periodo de reflexión de un mes por el cual abogados y procuradores no podrán dirigirse a las víctimas de determinados delitos que se precisen reglamentariamente, con la excepción de que sea la propia víctima la que solicite su asistencia. Considero positiva esta medida pues siempre he defendido la necesidad de un periodo de reflexión para toda víctima, pero no creo que sea el enfoque adecuado al dirigirse exclusivamente a las acciones de captación por los despachos y no tanto a garantizar una adecuada información a las mismas. Además será de difícil encaje con la utilización de internet como sistema de acceso en estas situaciones.

Se recoge legalmente la posibilidad de un proceso de mediación penal o justicia restaurativa, lo cual es positivo a pesar de una redacción legal insuficiente en mi opinión.

Se aborda la protección de las víctimas desde un principio de la menor injerencia posible en las mismas, así como ocasionarles las menores molestias posibles; y como novedad se introduce una evaluación individual de la víctima a efectos de determinar sus necesidades esenciales de protección.



ASPECTOS NEGATIVOS

Como aspectos negativos una confusa terminología procesal como cuando se indica la posibilidad de un recurso ante el juez de instrucción contra una decisión policial que deniega intérprete.

También considero negativo la extensa intervención de la víctima en el proceso de ejecución penal pues por un lado la legalidad está plenamente defendida por el ministerio fiscal y esta concepción deriva de un mal entendimiento de lo que supone el proceso de ejecución dirigido constitucionalmente a la rehabilitación del sujeto, operando por tanto otros principios distintos que aquellos que puede sustentar la víctima en el proceso.

VALORACION FINAL

Mi valoración final conociendo el funcionamiento ordinario de los juzgados y los medios de que disponen es que quedará como se dice en Aragón en "agua de borrajas" reservandose su estricta aplicación a aquellos casos que por su especial carácter mediático se pueda producir una revisión de la aplicación de la misma; siendo muchas de las medidas propuestas ya aplicadas de facto en la medida de los indicados medios de los juzgados y sensibilidad o falta de la misma de los juzgadores.

domingo, 6 de julio de 2014

TALLER SOBRE PRUEBA ELECTRÓNICA

El pasado 4 de julio pudimos realizar por fin el taller de prueba electrónica a cargo de David Maeztu en el Colegio de Abogados de Zaragoza organizado por la sección de Nuevas Tecnologías del Colegio de Abogados de Zaragoza. Digo por fin porque parafraseando a esos seguidores de Coelho parecía que el universo estuviera confabulando en contra de esa charla. Han sido meses desde que surgió la idea y la comente con David hasta que se pudo realizar y aún así ese día sufrimos debido a unas inesperadas actualizaciones de Windows del portátil preparado para ser utilizado en la ponencia.

Tuve el placer de presentar la sesión y puedo decir que fue de un gran nivel por parte de David Maeztu en la cual se afrontaron desde una perspectiva teórica y práctica la problemática del uso de una prueba, la electrónica, cada vez más frecuente en nuestros procesos, sean del tipo que sean.



Creo que muchos abogados salieron del taller sorprendidos. La motivación para la asistencia era saber como presentar adecuadamente la prueba electrónica y David se encargó de mostrarles la facilidad con que la misma puede ser manipulada: la sencillez con la que cambiar el texto de un mail; modificar la localización GPS de una fotografía; o como se puede dar una fecha incorrecta a un archivo.

Como reiteramos en varias ocasiones es importante conocer esto para poder sustentar y reforzar adecuadamente la prueba con otros medios siempre y cuando nos sea posible en cada caso concreto. Esto no significa la invalidez automática de la prueba electrónica por el mero hecho de que sea susceptible de ser modificada, manipulada o falseada; pero sí que genera un interesante reflexión o debate el hecho de la confianza que se puede depositar en la misma, lo que David venía a insistir al indicar que al final será el juez el que resuelva atendiendo a las reglas de la sana crítica.

En definitiva los adelantos tecnológicos suponen todo un reto para el proceso en cualquiera de los órdenes jurisdiccionales sin que los agentes presentes en los mismos tengan un adecuado conocimiento, ni los procedimientos se hayan adaptado a ellos.

Como conclusión en mi opinión los abogados deben tener un conocimiento mínimo de los avances tecnólogicos que les permita saber las elementales características de las pruebas que tienen en sus manos. Sobre todo cuando se va a incrementar la presencia del elemento tecnológico en los procesos.

Nota.- hoy martes 8 de julio precisamente se ha generado un interesante debate en tuiter en relación a esta cuestión con la intervención entre otros de @HectorGuzmanMx y el propio @DavidMaeztu a raiz de esta noticia sobre la posibilidad de hackear whatsapp. Esto indica que es un tema de plena vigencia sobre el cual se debera reflexionar pues cada vez tendremos más casos en la práctica. ¿Donde pondremos los límites a la fiabilidad de la prueba electrónica? algo que podemos dejar para otra entrada


martes, 24 de junio de 2014

EL DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE DEL 325 DEL CODIGO PENAL

Según la jurisprudencia el tipo básico del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, recogido en el art. 325 del Código Penal , según la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2008 , que cita la STS 81/2008 de 13 de febrero , tiene los siguientes requisitos:

1º) Uno de naturaleza objetiva que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (emisiones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos), realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestre, marítimas o subterráneas).

2º) En segundo lugar, la infracción de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades.

3º) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido.

a) Con relación al primero aunque de la redacción legal parece desprenderse la necesidad de una forma activa de comportamiento, también está incluida en el tipo la comisión por omisión, es decir dejar que se produzca lo establecido en el precepto (por ejemplo un vertido) o no evitarla o no poner los medios para impedirlo. En este sentido la STS. 105/99 de 27 de enero.

Los dos verbos nucleares son los de provocar o realizar. La dicción utilizada en el precepto pretende abarcar toda acción humana que determine o una de las acciones contaminantes que en el mismo se recogen de modo directo o indirecto.

b) Con respecto al elemento normativo se refiere a la infracción de una norma extrapenal, esto es que la acción típica se verifique contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente. El nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango superior (Directivas y Reglamentos de la Unión Europea ( SSTS. 29.9.2001 , 23.10.2992 , 24.2.2003 ), como inferior (Ordenes Ministeriales, Decretos y Ordenes emanadas tanto de la Administración Central como de las autoridades Administrativas autonómicas y locales, de forma detallada se refiere a esta posibilidad la STC. 128/98 de 15.6).

La normativa medioambiental protectora complementaria del tipo penal del art. 325 debe ser conocida y aplicada de oficio por el Tribunal penal en base al principio iura novit curia, sin necesidad de que la misma sea invocada por el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras o mencionada en los respectivos escritos de acusación.

c) Respecto a la situación de peligro grave para el bien jurídico hemos de partir de que las irregularidades administrativas no constituyen ni dan vida sic et simpliciter al delito medio ambiental ( STS. 1118/2005 de 26.9 ). El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial ( SSTS. 25.10.2002 ,1 .4.2003 , 24.6.2004 , 27.4.2007 , 20.6.2007 ), atendiendo por tal un híbrido "a medio camino entre el peligro concreto y abstracto" ( STS. 27.9.2004 ), en el que "no basta la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa"

Debe hacerse un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta ( STS. 25.5.2004 ), esto es, como dice la STS. 24.6.2004 , debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o en su caso, el daño causado como concreción del riesgo... es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido. Ahora bien se acoja la estructura del tipo penal -de peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, como últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia, lo cierto es que el art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas. De no alcanzar este nivel, el comportamiento solo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas.

Por ello lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio ambiente. Esto implica una exigencia a los tribunales una labor de concreción típica, caso a caso. El Tribunal Supremo establece que para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro".

En la STS 194/2001, de 14 de febrero , se afirmó, en el mismo sentido que "el peligro equivale a la
relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba... A tal efecto no puede perderse de vista que el Código penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de esta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta".

Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proximidad de las personas o de elementos de consumo.

En todo caso, estos criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, al menos que el Juez sea asesorado pericialmente por expertos que expongan los criterios anteriormente relacionados y sobre los que se establezca la necesaria contradicción evitando que las percepciones del Juez se conviertan en presupuesto inseguro en la aplicación del tipo penal.

En cualquier caso, por la doctrina se destaca que la inevitable valoración ha de tener en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales: probabilidad y carácter negativo de un eventual resultado. La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico.



d) Tipo subjetivo: actuación dolosa. Las conductas descritas son punibles tanto se realizan dolosamente como por imprudencia grave. El dolo será normalmente un dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación del dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el derecho penal, como es el desarrollo de una actividad industrial.

El Tribunal Supremo (STS. 486/2007 de 30.5 ), señala que lo relevante es el "conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo directo o eventual según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto".

En efecto el tipo del art. 325 CP 1995 ( STS. 1527/2002 de 24.9 ), requiere la comisión dolosa en la producción del vertido, para lo que deberá acreditarse bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados.

jueves, 5 de junio de 2014

TRATAMIENTO PENAL DE LA INFRACCION DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE DEL ARTICULO 316 DEL CODIGO PENAL

El artículo 316 del Código Penal tiene la siguiente redacción

Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

El artículo 317 recoge cuando nos hallamos ante una imprudencia grave

Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.

Y el artículo 318 trata la autoría cuando hablamos de personas jurídicas

Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.

Del examen de la jurisprudencia aplicable podemos sacar las siguientes notas:

* se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud. Es decir que debe haber una omisión o no cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y prevención.

* Es un delito independiente del resultado concreto, de si la omisión genera unas lesiones u otras consecuencias más graves.

* la normativa de prevención, Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art.14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos"... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio..." "... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...". Se castiga la desatención de tal deber empresarial de protección.

* No solo pueden ser autores los empresarios o titulares de la empresa sino también los administradores de la misma y encargados

* Se castiga la infracción de normas de seguridad y prevención pero no bastará cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe pone en peligro grave su vida, salud o integridad física" la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Es decir, debemos estar ante infracciones graves.


miércoles, 21 de mayo de 2014

AMENAZAS EN TWITTER Y REDES SOCIALES

De unos días a esta parte se está atendiendo en demasía a determinadas conductas en twitter y otras redes sociales, que no dejan de ser minoritarias. El exceso de atención y las noticias al respecto puede hacer pensar que en twitter lo normal son las expresiones violentas, amenazantes o injuriantes. Nada más lejos de la realidad.

Hoy me llamaba la atención esta noticia en relación al juicio a un tuitero por expresar amenazas. Hay que tener en cuenta para la gente que no conoce derecho penal que existe lo que se llama el principio de intervención mínima, es decir, que solo aquellas conductas especialmente graves merecen una sanción penal, y que no toda expresión de contenido violento es un delito, pues el tipo delictivo de amenazas exige unos requisitos, entre ellos que sean susceptibles de generar una intimidación en la víctima para lo cual las amenazas deben tener visos de poderse llegar a realizar, o al menos que la víctima lo pueda entender como tal.

Teniendo en cuenta estos parámetros, hay mucho profesional del comportamiento violento en twitter y redes sociales (insisto en que son comportamientos minoritarios) que reviste sus tuits de unas características con las que piensa que está impune. Y no me refiero exclusivamente al anonimato. Si nos fijamos, muchos de esos tuits claramente ofensivos se formulan en condicional o como un deseo abstracto: "me gustaría que mataran a ..." y redacciones similares, en las cuales el autor se aleja del actor, pensando que de este modo y no expresando una acción propia en futuro, no pueden ser sancionados.

Quisiera traer esta sentencia de 2 de septiembre de 2013 de la Audiencia Provincial de Cantabria, que sanciona expresiones de carácter similar y así considera como amenazas expresiones como "tengo ganas de reventar el morro". 

Y dice así la sentencia a este respecto:

"El conjunto de esos textos, rebasa el ámbito de la ironía, de la polémica y de la mera crítica, amparables dentro de la libertad de expresión, para inscribirse en una ofensa dirigida contra el denunciante, en los términos reseñados, atacando su honor suponiendo además un evidente contenido intimidatorio integrante el elemento subjetivo de las amenazas"

La sentencia pone hincapie en el conjunto, en la pluralidad de comunicaciones dirigidas, y que como tales tienen un claro contenido intimidatorio, pesando en dicha consideración precisamente el conjunto y reiteración de las mismas.

Lejos de lo que se puede pensar la generalidad de los usuarios de twitter, la impunidad no existe.

Como nota curiosa recoger la táctica de la defensa, indicando que las expresiones no eran dirigidas a los denunciantes sino a "Urdangarín y su socio". Algo que "no coló" :)

viernes, 16 de mayo de 2014

APOLOGIA DE LA VIOLENCIA Y LIBERTAD DE EXPRESION

Tras el asesinato de la política Isabel Carrasco hemos asistido a un espectáculo de criminalización de las redes sociales y en particular del uso de Twitter y han sido numerosos los que han apelado no solo a la necesidad de regular las redes sociales (como si no hubiera ya una regulación) sino incitando a la persecución de los que denominan la "apología de la violencia" llegando incluso a producirse detenciones al respecto. Pero ¿verdaderamente existe un delito de apología de la violencia?

Debemos acudir al Código Penal y en particular al artículo 18.1 del mismo

Artículo 18.
1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.
Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

Una sucinta explicación. En dicho artículo se trata la provovación y la apología. Si un delito es cometido, se penará el delito cometido a los autores del mismo, y para ello el párrago segundo del mismo artículo establece

2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea.
Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.

Esto significa que si alguien realiza la provocación de un delito y el delito es cometido, será castigado como inductor del mismo, pero no por la provocación, que solo será castigada en aquellos supuestos específicamente recogidos en el código penal.

Y el párrafo anterior sobre la apología indica que sólo será delictiva como forma de provocación y siempre y cuando que pueda ser entendida como incitación directa a cometer un delito, y tal y como señala la jurisprudencia un delito concreto.


La respuesta a la pregunta, por tanto, es que no existe como tal lo que tantas veces nos han repetido estos días. No existe un delito de "apología de la violencia".

Realmente según las informaciones publicadas, los imputados tras el asesinato de Isabel Carrasco lo están siendo por un delito del 510

Artículo 510.
1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

Pero en derecho penal se aplica el principio de tipicidad que significa que sólo es delito lo que en el código penal se indica que es delito. La lectura del citado artículo 510 hace difícil conceptuar que en el mismo se estén incluyendo las manifestaciones de opiniones sobre los miembros de un partido, o de un sistema político; o que en los tuits que han sido publicados, realmente se esté incitando a una discriminación, odio o violencia de tal calibre.

Sobre este delito existe la sentencia del Tribunal Supremo 259/11 de la libreria Kalki de la que destaco este párrafo sobre el delito del 510 y de provocación al odio

"El artículo 510, por su parte, sanciona a quienes provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por distintos motivos recogidos en el precepto. La utilización del término provocación ha conducido a sostener que es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 18, salvo el relativo a que el hecho al que se provoca sea constitutivo de delito, ya que al incluir la provocación al odio se hace referencia a un sentimiento o emoción cuya mera existencia no es delictiva . En cualquier caso, es preciso que se trate de una incitación directa a la comisión de hechos mínimamente concretados de los que pueda predicarse la discriminación, el odio o la violencia contra los referidos grupos o asociaciones y por las razones que se especifican en el artículo"

Como se ve, manifestaciones de carácter genérico y no relativas a acciones concretas, no son consideradas por el Tribunal Supremo como integrantes de este tipo delictivo.

En mi opinión, con el actual marco legal, las expresiones efectuadas estos pasados días en tuiter, independientemente de que las mismas nos parezcan correctas o incorrectas en plano ético o moral, no son delictivas. Lo verdaderamente preocupante, es que los policías y guardias civiles deberían saber esto. Y quien les está dando órdenes de actuar deteniendo a los autores de los citados tuits, también. Lo que convertiría estas acciones en ilegales e incluso posiblemente constitutivas de delitos de detención ilegal.

Lo cierto es que esto es independiente del hecho de que la libertad de expresión tiene límites, como cualquier derecho. Todo ejercicio de derecho está limitado, y así en lo que respecta a la libertad de expresión también, siendo sus límites principales los delitos de injurias y calumnias, o las lesiones del derecho al honor.

Sobre esta última cuestión y el tema de las injurias en internet y su persecución escribí en su día esta otra entrada.

Finalmente sobre esta cuestión debo decir que no es tanto la necesidad de modificaciones legislativas del código penal, sino tener en cuenta la dificultad de persecución de los delitos cometidos a través de o por medios informáticos, pero ello necesariamente debo tratarlo en otra entrada.

martes, 6 de mayo de 2014

INFRACCION DE LA JORNADA DE REFLEXION DESDE LA PERSPECTIVA PENAL

La proliferación del uso de las redes sociales, y las características innatas al mismo, muchas veces poco reflexionadas hacen aventurar determinados comportamientos que nos podremos encontrar en la jornada de reflexión. Van aquí unas breves consideraciones derivadas del análisis jurisprudencial que podemos usar para saber que se puede y que no se puede hacer en la jornada de reflexión.

Los denominados delitos electorales se recogen en la ley orgánica 5/85 de régimen electoral general y el que más se ajustaría a lo analizado sería el artículo 144

Artículo ciento cuarenta y cuatro
1. Serán castigados con la pena de arresto mayor o multa de 30.00 a 300.000 pesetas quienes lleven a cabo alguno de los actos siguientes:
a) Realizar actos de propaganda una vez finalizado el plazo de la campaña electoral.
b) Infringir las normas legales en materia de carteles electorales y espacios reservados de los mismos, así como las normas relativas a la reuniones y otros actos públicos de propaganda electoral.

Como se ve de la lectura del mismo, la clave está en la realización de "actos de propaganda" en la denominada jornada de reflexión. Veamos que entiende la jurisprudencia penal por ello.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 2011 refiriendose a la propaganda expresa

"Retornando al sentido gramatical de los términos, "propaganda" es "acción o efecto de dar a conocer algo con el fin de atraer". Si se atiende a cuanto disciplina la LOREG, en especial sus arts. 53 y ss., esa propaganda es la directamente encaminada a la obtención del voto para determinada candidatura con exclusión de las demás, así lo será tanto la loa, elogio y panegírico de aquella que se pretende sea votada como la censura, reprobación o crítica de la que se procura que no lo sea. En suma, late siempre en la propaganda la idea de persuadir, de convencer, de mover al ciudadano para que emita su voto a favor de un concreto candidato o, por el contrario, de disuadirle de que lo haga a ese concreto candidato. No parece, en fin, que la llamada a la abstención (por las razones, decididamente ideológicas, que sean) tenga ningún componente de captación o de orientación de voto hacia una candidatura determinada que, como queda señalado, es la esencia del acto de propaganda; de contrario, debería entenderse que también lo sería la llamada aséptica, neutra y objetiva a la mera participación, sin ninguna clase ni atisbo de sugerencia añadida, conducta que, como es sabido, prolifera en todo momento, incluso en la misma jornada electoral mientras todavía permanecen abiertos los colegios electorales."

CONCLUSION

Por propaganda habrá de entenderse aquel mensaje dirigido a promover el voto hacia un determinado y concreto partido u opción política, y por otra parte también aquel mensaje que persiga el efecto contrario, es decir, que no se vote a un determinado y concreto partido u opción política.

Lo que no evita en mi opinión que se puedan producir expresiones políticas, en el ejercicio de la libertad de expresión, siempre y cuando respeten lo expresado en el párrafo anterior. 




Lo cierto es que como en muchas otras cosas, hay un claro desajuste entre una normativa de hace años y los usos actuales. Actualmemte las redes sociales e internet son plenamente invasivos y no podemos entender al ciudadadano como alguien que determina su voto el día previo a su emisión y que como tal precisa de un espacio de reflexión que se ha de proteger.Máxime cuando podemos decir que las campañas electorales duran mucho más que la misma considerada estrictamente.

Quizás el ciudadano debería ser protegido de la propaganda política durante toda su vida :)

sábado, 5 de abril de 2014

SUPLANTACION DE IDENTIDAD EN TWITTER

Habitualmente se usa el término de usurpación de identidad para cuentas que suplantan, con diversos objetivos, a otras personas en twitter o en otras redes sociales. Pongamos que yo, para gastar una broma o para hacer un daño, abro una cuenta en una red social con el nombre y apellidos de la persona a la que quiero perjudicar, generando la confusión incluso poniendo una foto identificativa del sujeto en cuestión. Mucho se ha escrito sobre ello, pero en general se trata de conductas de por sí impunes con el actual código penal no existiendo el delito de usurpación de identidad. Otra cosa distinta es las concretas acciones realizadas con esa cuenta, que sí que pueden ser constitutivas de un delito.

Tan común se ha vuelto esta conducta que incluso Twitter modificó sus términos de uso, para generar unos concretos para las denominadas cuentas fake, es decir, cuentas que con ánimo de parodia imitaban a personas o personajes (la puedes leer aquí) y tiene una política específica para suplantación de identidad aquí que son entendidas como infracción de las reglas de twitter.

Durante estos últimos días, observé con curiosidad cómo, muy probablemente a causa de una aplicación maliciosa (como la que sufrieron muchos usuarios con un enlace que averiguaba tu edad mental en tuiter, por cierto ya os la digo yo, todos los que pinchasteis sois como un niño de 3 años en redes sociales) que generaba una conducta de spam (publicar sin conocimiento del usuario, aunque muy probablemente con su autorización) enlaces que con un determinado gancho pretendían que el seguidor de esa cuenta, también pinchara en ese enlace.

Lo curioso en este caso, o la evolución de este virus malicioso, que (no pienso pinchar en el enlace) parece conducir a que el usuario de tuiter autorice una aplicación que permita no solo tuitear sin su conocimiento sino seguir personas sin su conocimiento, y de esta manera generar un banco de compraventa de seguidores. Me explico mejor, desde hace años ha proliferado un negocio de venta de seguidores pero los seguidores que se compraban "cantaban" mucho tanto por ser lo que en tuiter se conocen como "huevos" cuentas sin personalidad o claramente falsas o de países que claramente no tienen nada en común (ni el idioma) con la persona seguida, siendo muy evidente que se trataba de seguidores falsos, el negocio ha parecido evolucionar y de este modo, se pueden vender seguidores que son cuentas verdaderas, como la tuya, que estas leyendo esto, si has autorizado dicha aplicación.

Y que tiene que ver toda esta compraventa de seguidores con la usurpación de identidad? Pues que he observado, y pongo unas fotos que lo acreditan, que el cebo actual es generar cuentas fake de lo que se conocen como tuitstar. Lo había visto con @xaviconde y aquí pongo unas fotografías con @garzari. Como se puede observar se ha trabajado especialmente la cuenta fake (aquí podeis ver la fake de garzari) poniendo el mismo nombre, usando la misma foto, el mismo fondo e incluso plagiando tuits concretos y reales, entrelazados con los que se pretende spamear.







Se ha rizado el rizo pues, pues ya no se trata de un problema no adecuadamente afrontado de suplantar personas, sino de suplantar cuentas que no son personas, aunque sí usadas por personas.

La cuestión tiene su gravedad aunque no la apreciemos al tratarse de unas cuentas no personales. Imaginemos que esta conducta se realiza con cuentas personales, con muchos seguidores, de famosos, o de empresas. Para mi hay una clara relación de lo que uno tuitea con su reputación y por lo tanto un correlativo perjuicio, que además se está haciendo o se puede estar haciendo (que todo esto sea para conseguir bancos de seguidores como cuando un virus convierte tu equipo en un ordenador zombie) con objetivos o usos que pueden resultar incluso delictivos.

Por tanto, aconsejo como abogado que esos usuarios cuyas cuentas están siendo imitadas actúen inmediatamente y tomen las medidas correspondientes.

Parece además que esas cuentas de twitter "zombies" ni siquiera se percatan del uso que están realizando y de lo que se está tuiteando en su nombre.

Por cierto, entre que empecé a preparar esta entrada y su publicación veo otros enlaces sospechosos en muchas cuentas que sigo, anunciando que han vendido su cuenta y por el precio que lo han hecho. Demasiado :)

No es solo el caso de Garzari. Como ejemplo de que ocurre con otros tuitstars aqui otras fotos con el perfil falso de petete potemkin. Como se ve en las fotos, hay miles de retuits de los enlaces presuntamente maliciosos


sábado, 22 de marzo de 2014

LAS ENTRADAS MAS LEIDAS EN 2013

Estas han sido las entradas más leídas en el año 2013 en este blog:

1. Una entrada explicativa sobre la apelación de sentencias absolutorias

2. Una entrada explicativa sobre la doctrina Parot

3. Las diferencias entre el delito de atentado, resistencia y desobediencia en esta entrada

4. Una entrada explicativa sobre el concepto de grupo criminal

5. Esta entrada sobre la diligencia de reconocimiento fotográfico


Esto me indica que el lector habitual de este blog es un profesional de la abogacía, por la temática de las mismas, así como porque son entradas de un componente técnico, salvo la dedicada a la Doctrina Parot que tenía una intención más divulgativa.

Para este año en que veo que se está consolidando el blog con un importante número de visitas mensuales, me pongo como objetivo abordar con mayor frecuencia aspectos relacionados con el derecho digital y las nuevas tecnologías.

viernes, 7 de marzo de 2014

¿HAY ESTAFA EN LAS BITCOIN ?

Hoy tenemos noticias al respecto derivadas de las perdidas sufridas tras el robo "digital" de bitcoins y al pérdida de valor patrimonial de esta moneda, el bitcoin

Bitcoin se define a sí misma como una moneda

peer-to-peer o entre pares para operar sin una autoridad central o bancos; la gestión de las transacciones y la emisión de bitcoins es llevada a cabo de forma colectiva por la red. Bitcoin es de código abierto; su diseño es público, nadie es dueño o controla Bitcoin y todo el mundo puede participar. Por medio de sus muchas propiedades únicas, Bitcoin permite usos interesantes no contemplados por ningún sistema de pagos anterior.

Ante la perdida patrimonial sufrida hay quien se está planteando si bitcoin es una estafa, y en mi opinión, debo defender que no. O por lo menos, que no, con la información que se tiene actualmente.

Para poder considerar que existe una estafa, o cualquier otro delito, se exige que se den lo que en derecho penal son los elementos del tipo que para la estafa son los siguienes, en resumen

1.º) Un engaño precedente o concurrente.

2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de
los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial,

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente

5.º) Ánimo de lucro entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja
patrimonial correlativa

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado

Esto supone en resumen simplificado que para que el bitcoin fuera considerado una estafa debería de tratarse de una trama urdida para generar un engaño en personas; y que dicho engaño supusiera no solo un perjuicio patrimonial de las mismas, sino el lucro de quien ha urdido el engaño, dirigido precisamente a ese objetivo.

En un primer análisis resulta complicado entender que el sistema de moneda de bitcoin revista esos caracteres de la existencia de una gran trama o engaño. Pero quiero apuntar esta entrada a otra cuestión qu es el denominado principio de autoprotección.

Y así las sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza recogen  que "De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo" y que "la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa."

En definitiva que la persona ha de poner unos elementales principios de autoprotección, y ver si la misma asumía voluntariamente el riesgo de operar o tener una moneda, que no está respaldada como las monedas tradicionales. Y así dice también la Audiencia Provincial de Zaragoza que "existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario" y en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 4.11.94 y 3.4.01 , "nos recuerdan que no existe engaño punible cuando es el propio deudor el que, inducido por el elevado beneficio que espera obtener de la operación crediticia, omite las más elementales precauciones y realiza el acto de desplazamiento patrimonial."




Como es mi blog, para finalizar me permito un apunte malévolo. Pensar que las monedas tradicionales están plenamente respaldadas por los Bancos Centrales que las sustentan, también infringe el mencionado principio de autoprotección. 

Y así nos va, que no hemos aprendido nada con esta crisis de sistema.