Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

viernes, 20 de enero de 2017

SENTENCIA CONDENATORIA A STRAWBERRY: ANALISIS

En su momento comenté la sentencia absolutoria a Strawberry en este mismo blog que ha sido revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 que condena al citado como autor de un delito de enaltecimiento y humillación a las víctimas. a la pena de un año de prisión.

El tribunal Supremo recuerda que lo delictivo no es aquello que exceda de los límites de la libertad de expresión sino que la interpretación de lo delictivo ha de ser aún más restringida en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal y a continuación avisa de algún modo de los riesgos que en la interpretación de los tipos penales se corre de dejarse llevar por la construcción del discurso del odio. En este sentido realiza una interesante reflexión al recordar que "el derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia" y recuerda que hay una diferencia entre los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal y la especial protección que se ha querido dar a las víctimas del terrorismo en el artículo 578.

También reflexiona sobre las redes sociales como elementos favorecedores de la difusión de contenido así como de la permamencia del mensaje, como elementos a valorar en el impacto del mensaje sometido a enjuiciamiento penal.

Previamente a realizar una exposición de otros tuits que en otras sentencias del Tribunal Supremo han sido considerados como integrantes del artículo 578 del Código Penal, la sentencia diferencia entre dolo y elemento subjetivo. El dolo supondría tener plena conciencia y voluntad de difundir un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista Y entiende el Tribunal Supremo que no hace falta un elemento subjetivo en el sentido de finalidad de despreciar a las víctimas.

Y en este sentido como han expresado en otras sentencias es suficiente con que el contenido de lo expresado sea objetivamente suficiente para poder provocar el sentimiento de humillación " de lo que se trata es comprobar si las expresiones que se difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo"

No puedo compartir el planteamiento del Tribunal Supremo de que no se pueda exigir el citado elemento subjetivo en el delito de enaltecimiento o de humillación pues estamos hablando de expresión, de comunicación y en la comunicación es esencial el sentido e intención, dicho de otra manera, lo que se quiere comunicar. Máxime cuando estamos hablando de comportamientos realizados en redes sociales, que son mecanismos y sistemas de interrelación de personas, no meros expositores de contenido o expresiones vacias o sin intención.

Entendiendo el Tribunal Supremo que procede la condena valora a la hora de establecer la misma la gravedad de la existencia sic " El hecho de que se trate de unos mensajes difundidos a partir de una cuenta de Twitter con más de 8.000 seguidores, cada uno de ellos potenciales redireccionantes de tales mensajes, descarta la calificación de los hechos como de menor gravedad" es decir que está estableciendo la gravedad por la cantidad de seguidores en tuiter y no por el verdadero alcance (no medido) de los tuits, es decir a cuantas personas llegaron. No comparto en absoluto identificar gravedad con seguidores y menos con "potenciales" retuiteadores pues vendría a ser una situación de peligro en abstracto, es decir sancionamos por un riesgo no por un hecho.

Pero sinceramente he de confesar que no acabo de entender la aplicación que se hace de la pena. El delito del 578 y otros fueron objeto de reforma en 2015 agravandose cuando se usa internet. Los tuits son anteriores a esa reforma con lo cual la nueva normativa solo puede aplicarse en caso de ser más beneficiosa que no lo es.

Así antes el delito del 578 era sancionado con pena de prisión de uno a dos años y ahora de uno a tres años y ademàs con multa. Para el caso de ser usado interne en su mitad superior lo que sería una pena de un año y seis meses y un día a tres años.

Es condenado a un año y sin multa con lo que evidentemente se aplica la normativa anterior, pero entonces no entiendo la referencia que se realiza a la no aplicación del artículo 579.bis.4 que es un delito no existente antes de la citada reforma.

Cuestiones juridicas aparte, viene bien la disquisición jurídica para recordar que actualmente, expresiones similares efectuada en una red social llevarían a una condena de 18 meses a 36 meses de prisión y multa. Y que si el Tribunal Supremo mantiene ese criterio en relación con los seguidores, tener muchos seguidores te puede llevar a una pena más grave que si tienes pocos. 



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